De la prueba ilícita y la fuente independiente

“La independent source o teoría de la fuente independiente logra justificar la independencia causal entre dos pruebas aparentemente derivadas la una de la otra”

“Esta teoría resulta acorde con todo el sistema procesal constitucional, pues la existencia de una desconexión causal entre los hechos origen de la ilicitud y las pruebas encontradas es razón suficiente para que el Juez pase a ponderarlas y puedan constituirse como pruebas de cargo, ya que ellas en sí mismas consideradas carecen de ilicitud alguna”[1].

Conforme a las categorías que rigen las relaciones de causa a efecto[2] que se dan entre los fenómenos, consideramos que la regla de la fuente independiente, se explica por sí misma, y no se constituye en excepción de los efectos derivados de la prueba ilícita, toda vez que tratándose de fuentes independientes, “se parte de que la prueba no es derivada de una original contaminada, sino que es fruto de un árbol perfectamente sano”[3].

Orlando Alfonso Rodríguez, al respecto escribe:

“La limitación de la fuente independiente parte de la premisa, que la fuente que produce la prueba final permanece aislada del efecto de la primera. 

"Ambas pruebas se conservan aisladas, sin relación ente si, a pesar de la aparente comunidad de fuente: si el ilícita la prueba lícita derivada de una ilícita, no lo será la que tenga fuente independiente”

“La fuente independiente viene a indicar que lo probado irregularmente bien puede, no obstante, probarse regularmente, siempre que la prueba independiente no tenga conexión causal con la ilegítimamente obtenida. 

"Si la fuente probatoria de una y de otra son diferentes, la contaminada no logra hacer matástasis en la sana, no la contamina”[4].

En lo que corresponde al tema de fuentes y medios de prueba”, téngase en cuenta, lo siguiente:

Carnelutti, denomina fuentes de prueba:

 “a los hechos que sirven para la deducción del hecho a probar y que están constituidos por la representación de este” y define medio de prueba como la “actividad del juez, mediante la cual busca la verdad del hecho a probar”[5].

Devis Echandía, en relación a las fuentes de prueba, expresa: 

“La fuente de prueba puede consistir, pues, en hechos representativos o simplemente expresivos de sí mismos, entendiendo por tales las cosas o los objetos, los acontecimientos físicos o naturales, las conductas y relaciones humanas y aún las personas físicas y naturales, de donde el juez pueda deducir la prueba de otros hechos o de ellos mismos.  

"Son los hechos que constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los fines del proceso”.  Y en relación con los medios de prueba, indica: “Los medios de prueba pueden considerarse desde dos puntos de vista.  

"De conformidad con el primero, se entiende por medio de prueba la actividad del juez o de las partes, que suministra al primero el conocimiento de los hechos del proceso y por lo tanto, las fuentes de donde se extraen los motivos o loas argumentos para lograr su convicción sobre los hechos del proceso(…).  

"Desde un segundo punto de vista, se entiende por medio de prueba los instrumentos y órganos que suministran al juez ese conocimiento y esas fuentes de prueba”[6].

Sentis Melendo, enseña: 

“Fuentes es, como hemos señalado, un concepto metajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso; mientras que medio es un concepto jurídico absolutamente procesal.  

"La fuente existirá con independencia de que siga o no al proceso (…), el medio nacerá y se formará en el proceso (…).  La fuente será anterior al proceso e independiente a él; el medio se formará durante el proceso y pertenecerá a él”.

Y puntualiza: “Fuente es lo que tenemos antes del proceso y aun con independencia de este; medio es la actividad desarrollada en el proceso para que esos elementos, esas fuentes se incorporen a él (…).  Toda fuente tiene su complemento en un medio, como todo medio, encuentra su origen en una fuente”[7].

Entendemos por fuentes: la realidad objetiva en la que se involucran fenómenos, causales naturales y sociales, y en la que se implica la actividad práctico-social del hombre en sus relaciones con la naturaleza y la sociedad.  

Y por medios: los instrumentos mediante los cuales en actividad práctico-jurídica, se incorporan al proceso aspectos de la realidad objetiva acaecida, que interesa reconstruir[8].

En el fenómeno hay injerencias de fuentes y medios de prueba, pues el fenómeno probatorio recoge la realidad objetiva y hace la traslación o incorporación de esta al proceso “de una serie de hechos de la realidad que serán luego sometidos a unos manejos inferenciales hasta obtener la historificación del hecho controvertido”[9]. 

Las fuentes viven en la realidad objetiva, y los medios existen en la actividad probatoria.  

Entre fuentes y medios hay una relación de coexistencia. En efecto, si bien las fuentes existen independientemente del proceso y los medios existen es en y para el proceso, ocurre que los medios no existen independientemente de las fuentes, pues es precisamente en estas donde se halla su origen.

Así pues, fuentes (realidad objetiva) y medios probatorios (instrumentos que la trasladan e incorporan), en relaciones de coexistencia, constituyen “lo fenomenológico” tratado.

Si como es un hecho cierto que entre las fuentes de prueba y los medios de prueba se dan relaciones de coexistencia, como quiera que las fuentes existen independientemente del proceso, y los medios, existen es al interior del proceso y existen es en y para el proceso:

Habrá de colegirse que los medios no existen en forma independiente de las fuentes, pues es precisamente en estas en donde hallan su origen.

Las anteriores reflexiones nos traducen que las fuentes pueden dar lugar a actos de investigación y actos probatorios propiamente dichos[10], en los que se hace obtención de dichas fuentes, de cara a su incorporación al debido proceso, de lo cual se infiere que los actos de investigación y los actos probatorios no existen en forma independiente de las fuentes, pues como se dijera es de las fuentes, en donde aquellos obedecen su origen[11].

Así las cosas, es pues, justamente a través de los actos de investigación y mediante los actos probatorios como se obtiene y recauda la realidad objetiva, y es a través de esos actos como se hace la traslación e incorporación de esas fuentes reales o personales, al debido proceso penal.

Por tanto, si los actos de investigación y los medios de prueba, no existen en forma independiente de las fuentes, ha lugar a comprender que cuando el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 hace referencia a la excepción de la “fuente independiente”, habrá de entenderse que se trata, es de una “fuente aparte”, de una fuente que no haya sido objeto de obtención o recaudo a través de un acto de investigación ilícito, o de una “fuente aparte”, es decir, de una fuente que no haya sido objeto de incorporación a través de un medio de prueba ilícito.

Conforme al artículo 455, se torna en un todo jurídico y constitucional, que las fuentes de prueba reales o personales que se identifiquen y proyecten en relaciones de independencia, esto es, en relaciones de ausencias de nexos, lazos o vinculaciones con actos de investigación ilícitos o medios de prueba ilícitos, habida razón de su independencia y ausencia de relaciones con aquellos, como fuentes independientes, singularmente consideradas pueden ser objeto de traslaciones y de valoraciones probatorias, y sin que de las mismas se generen efectos reflejos de ilicitudes.

   germanpabongomez

Popayán julio de 2015

El Portal de Shambhala

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[1] ELENA MARTÍNEZ GARCIA, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Universidad de Valencia, Tiran lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 89 y 90.

[2] “La relación causal entre los fenómenos, como forma específica del condicionamiento de los fenómenos de la naturaleza y la sociedad, se expresa en el hecho de que todo fenómeno aislado o conjunto de fenómenos independientes en la naturaleza y en la sociedad provoca o produce otro fenómeno; y a la inversa, todo fenómeno aislado ha sido provocado o producido por otro o por un conjunto de fenómenos” (…)

“El fenómeno, que provoca directamente la aparición de otro y que aparece como su origen, recibe el nombre de causa. El fenómeno provocado por determinada causa se denomina efecto”

“Uno de los rasgos esenciales del nexo causal entre los procesos es la sucesión de la causa y el efecto en el tiempo”. La causa antecede necesariamente en el tiempo al efecto; el efecto, en cambio, sólo aparece después de que la causa ha comenzado a actuar”

                                         

“La relación causal representa un momento en el desarrollo de la naturaleza y de la sociedad. El efecto, como nuevo fenómeno, solamente puede surgir en determinada fase del desarrollo de las causas que lo engendran; por esta razón, el fenómeno que hace de efecto aparece siempre después de la causa respectiva. La prioridad de la causa con respecto al efecto, por insignificante que sea, es obligada en toda relación causal” ROSENTAL Y STRAKS, Categorías del Materialismo Dialéctico, ob, cit, pagts, 83, 86.

[3] “RAUL CADENA LOZANO, JULIAN HERRERA CALDERON, Cláusula de Exclusión y Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio, ob, cit, pág. 53.

[4] ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, La Prueba Ilícita, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003, pág. 419.

[5] CARNELUTI, citado por Gustavo Humberto Rodríguez, Curso de derecho probatorio, Bogotá, Ed. El Profesional, 1983, pág. 30.

[6] HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., vol. I. págs. 270, 271, 550 y 551.

[7] SANTIAGO SENTIS MELENDO, ob. cit., págs.  155, 156 y 339.

[8] “Merced a los instrumentos probáticas se hace posible la traslación al proceso de una serie de hechos de la realidad que serán luego sometidos a unos manejos inferenciales hasta obtener la historificación del hecho controvertido” LUIS MUÑOZ SABATE, ob. cit., pág. 283.

[9] Luis Muñoz Sabaté, ob. cit., pág. 284.

[10] “Actos de investigación y pruebas.- Así pues, de acuerdo con la reforma constitucional y el Código de Procedimiento Penal, en el sistema probatorio colombiano son categorías discernibles los actos de investigación, los elementos materiales probatorios y las pruebas. Los actos de investigación son procedimientos reglados para descubrir y asegurar los objetos, huellas, documentos, armas y otros similares (denominados elementos materiales probatorios) e informaciones en la búsqueda de la verdad sobre el delito y los presuntos responsables. De modo que los elementos materiales probatorios e informaciones pueden ser el resultado de los actos de investigación, mientras que la prueba es el método legalmente diseñado para hacer afirmaciones probables, a partir de elementos e informes regularmente evidenciados, y en verificar que tales asertos corresponden a la realidad de un hecho pasado”.

“Así, entonces, los actos de investigación y los elementos materiales probatorios se hallan en una relación de causa a efecto y sólo dan lugar a una descripción, mientras que la prueba es un procedimiento sintético y prescriptito, que tiene como antecedente los actos de investigación y sus hallazgos (los elementos materiales probatorios o evidencias físicas)”

“Así, por ejemplo, son actos de investigación los allanamientos, registros, incautaciones, interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, retención de correspondencia, inspección al lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevista (206), declaración jurada (347), interrogatorio al indiciado (282), recuperación de información dejada en Internet u otros medios tecnológicos, vigilancia y seguimiento de personas o vigilancia de cosas, búsqueda selectiva en base de dados, entrega vigilada, agentes encubiertos, exámenes de ADN con el asentimiento del indiciado o imputado, todos los cuales no requieren autorización previa del juez que ejerce las funciones de control de garantías, pero si una orden del fiscal en muchos caso y en otros control judicial posterior (artículos 213 a 245). Otros actos de investigación, como la inspección corporal, el registro corporal o la toma de muestras que involucren al imputado, si este no da su consentimiento, requieren autorización judicial previa para su realización (artículos 246 a 250). También se consideran como actos de investigación los métodos de identificación, tales como el reconocimiento en fila de personas, el reconocimiento fotográfico o por medio de videos, el retrato hablado y retrato robot, identificación dactilar y otros (artículos 251 a 253).

“En cambio, son elementos materiales probatorios los hallazgos producidos durante el desenvolvimiento de los actos de investigación tales como armas, instrumentos, huellas, documentos, datos, identificaciones y otros similares, los cuales no siempre aparecen en el despliegue del acto de investigación que los busca”

“Y son pruebas la testimonial, la pericial, la documental, y la de inspección (artículos 382 y 383 a 436). Claro que la inspección, sustancialmente equivale a un acto de investigación desplegado por el juez de conocimiento, porque aspira a averiguar elementos materiales probatorios u otra evidencia demostrativa, aunque formalmente se le considera prueba porque el juez procede por si y ante si”

“Existe pues una diferencia estructural entre acto de investigación y prueba, en el sentido de que la segunda supone la afirmación de hechos que hacen las partes y deben verificarse, mientras que los actos de investigación se orientan a obtener la información necesaria para que las partes puedan hacer las afirmaciones fácticas”

“De igual manera los actos de investigación se insertan en el procedimiento de investigación, mientras que los actos de prueba se cumplen, por regla general, en el juicio oral y público. Así, entonces, el acto de investigación apunta a la preparación del juicio oral, mientras que la prueba tiene por fin “llevar al conocimiento del juez, mas allá de duda razonable, los hechos o circunstancias material del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe” (artículo 372)”

“Aunque la actividad de investigación no es probatoria propiamente dicha, tampoco puede desconocerse que si hace parte del proceso de formación de la prueba, porque es precisamente la fase en la cual se recaudan y aseguran los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informes que tienen la vocación de convertirse en pruebas durante el juicio oral, ademas de que entretanto sirven para sustentar la formulación de imputación o la solicitud de una medida de aseguramiento” RAMIRO MARIN VÁSQUEZ, , ob, cit, pags, 38 a 41.

[11] “Hay que distinguir medios de investigación y medios de prueba. Los medios de investigación permiten a las partes adquirir conocimiento sobre los hechos que se van a debatir en el juicio. Los medios de prueba serán los apropiados para demostrar las pretensiones de la acusación o la defensa en el juicio oral”

“El fiscal con la colaboración de la policía judicial, en la investigación, a través de unos medios de investigación, entre los que podemos mencionar, inspección al lugar de los hechos, allanamientos, interceptación de comunicaciones, inspecciones corporales, toma de muestras, etc., busca fuentes de prueba, o elementos de conocimiento sobre la posible comisión de un delito y la probable responsabilidad para con fundamento en ellos formular una acusación, la cual tiene que demostrar en el juicio oral, incorporando al proceso esas fuentes de prueba o elementos de conocimiento, a través de los denominados medios de prueba, es decir, el testimonio, la peritación, el documento, la inspección judicial y los elementos materiales probatorios”