Interceptación de comunicaciones.- Control de legalidad dentro de las 24 horas, Omitirlo genera ilegalidad
La Corte Suprema, Sala de
Casación Penal, en auto del 29 de abril del 2020, Rad. 56358, dejó precedente
en sentido que ante una interceptación telefónica, sino se ejerce el control de
legalidad posterior por el juez de garantías, la prueba es ilegal. Al respecto
dijo:
“Frente a la temática que
motiva el presente pronunciamiento, resulta importante precisar que de
conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 235 de la Ley
906 de 2004, la fiscalía está facultada para emitir órdenes de interceptación
de comunicaciones, con el único propósito de buscar y recopilar elementos
materiales probatorios y evidencia física de interés para la actuación
investigativa.
“En esa labor, desde luego,
una de las garantías fundamentales que puede resultar afectada es el derecho
a la intimidad consagrado en el artículo 15 del Estatuto Superior. Según
esta disposición: «la
correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.
Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los
casos y con las formalidades que establezca la
ley».
“A partir de ello, resulta
válido colegir que el derecho a la intimidad
comprende esencialmente la protección de la esfera personal y supone la
facultad de oponerse a injerencias de terceros y del Estado en ese ámbito de
privacidad. Sin embargo, no es absoluto. Se trata de una prerrogativa que
admite privaciones y restricciones temporales, principalmente en el marco de
las investigaciones penales.
“Según la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, del artículo 15 superior se derivan dos límites formales al empleo de las
medidas que comporten restricciones a la intimidad personal en cualquiera de
sus formas:
“De un lado, se encuentra la reserva legal en la creación de
tales procedimientos y, del otro, la reserva judicial en la emisión de órdenes
que dispongan su práctica. La reserva de ley implica que las hipótesis y
requisitos de la intervención en la intimidad compete definirlos exclusivamente
al legislador, como garantía de seguridad de los ciudadanos, que les permite
conocer previamente las condiciones en las cuales pueden ser objeto de
afectaciones en su derecho.
“(…)
Por su parte, la reserva judicial de las injerencias a la intimidad en
desarrollo de las investigaciones penales es una de las garantías más
importantes en la tradición liberal del derecho penal. La intimidad, la
privacidad y vida reservada de las personas solo pueden sufrir intromisiones,
según el artículo 15 C.P., en virtud de órdenes emitidas por autoridades
judiciales, no por otros funcionarios u órganos del Estado. En los jueces
reside la competencia para decretar restricciones a la correspondencia y a las comunicaciones
privadas, en los supuestos y conforme a las exigencias establecidas por el
legislador.[1] (Negrilla ajena al texto
original).
“Una de estas exigencias
atañe al control posterior ante el juez de garantías, el cual, según lo
dispuesto en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo
68 de la Ley 1453 de 2011, debe ser solicitado por el fiscal dentro de las 24
horas siguientes al recibimiento del informe final de Policía Judicial.
ARTÍCULO 237. AUDIENCIA DE
CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR. Dentro
de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de
Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y
allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las
redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de
Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo
actuado.
Durante
el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios
de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones
juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la
diligencia.
El juez
podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes
y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la
validez del procedimiento.
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego
de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de
legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar
el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de
acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia
preliminar. (Subrayas ajenas al texto original).
“Este requisito ha sido
calificado por la Sala como «esencial» y, de no cumplirse, el medio probatorio recaudado
adquiere el carácter de ilegal.
Dijo la Corte sobre el particular:
“(…) entre el poder punitivo del
Estado y el procesado siempre debe existir un juez, como garantía de
salvaguarda de los derechos del ciudadano y de la legitimidad de la respuesta
penal. Por lo mismo, el control judicial
posterior sobre los actos de investigación de la fiscalía es esencial y más aún
cuando de por medio está la interferencia de derechos fundamentales.
“Según ello, las interceptaciones de comunicaciones de
los imputados, si bien pueden ser ordenadas por la fiscalía (artículos 250 de
la Constitución Política y 235 de la Ley 906 de 2004), solamente adquieren validez sí un juez les confiere su aval, el cual no
consiste en verificar simplemente un dato formal atinente al deber de
comparecer durante las 24 horas siguientes a la recepción del informe policial
ante el Juez de Control de Garantías (artículo 237 de la Ley 1142 de 2007),
sino en establecer, desde el punto de vista material, la proporcionalidad de la
medida y la impostergable necesidad de interferir, sin orden judicial previa,
el derecho a la intimidad con fines de investigación.
(…) De otra parte, respecto del
control formal y material de las decisiones que interfieren derechos
fundamentales, la Sala ha señalado lo siguiente:
“Ordinariamente, aquello que con cierto desdén se menciona como meras
formalidades, es nada menos que la protección contra la arbitrariedad, porque
la intimidad y la libertad que hacen parte del núcleo esencial de la autonomía
personal y de la más profunda dimensión de la personalidad, solo,
excepcionalmente, son susceptibles de afectación o restricción con fines de
búsqueda de prueba con vocación de ser usada judicialmente.” (CSJ. AP. Rad.
36.562 del 13 de junio de 2012)[2]. (Destaca
la Sala).
“Significa lo anterior, entonces,
que precisamente el acatamiento de las formas procesales preserva los derechos
sustanciales. Por la importancia de los derechos fundamentales que resultan
afectados con ocasión de las labores de indagación o del programa metodológico dispuesto
para la investigación penal, es apenas explicable que el legislador haya
determinado que para la realización del control de legalidad posterior –que opera frente a procedimientos como la
interceptación de comunicaciones-, el fiscal debe «comparecer» ante el juez de control de garantías dentro de las 24 horas siguientes al recibimiento del
informe final de Policía Judicial.
“De la lectura del inciso primero
del artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, precisa la Corte, se
advierte con claridad que el término legal allí previsto no está relacionado
con el agotamiento efectivo de la diligencia, sino, exclusivamente, con
el deber de la fiscalía de solicitar la intervención del juez de
garantías para examinar la legalidad del procedimiento efectuado y los
resultados obtenidos.
“Dicho en otras palabras, la norma
no exige como condición de validez de la diligencia de control de legalidad
posterior, que ésta deba realizarse dentro de las 24 horas siguientes al
recibimiento del informe final de resultados. No. La única condición
establecida por el legislador está asociada a que, dentro del menor término
posible, que no puede exceder el lapso de 24 horas, el fiscal a cargo de la
investigación comparezca ante el juez de control de garantías con miras a
legalizar el procedimiento efectuado, ya sea registros o allanamientos,
retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones y/o recuperación
de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de
comunicaciones.
“Piénsese, por ejemplo, en las
siguientes eventualidades. Dentro del lapso de 24 horas contadas a partir de la
recepción del informe de Policía Judicial sobre los resultados de una orden de
interceptación de comunicaciones, la fiscalía radica la solicitud de audiencia
preliminar de control de legalidad posterior. Sin embargo, sucede que:
(i).- a discrecionalidad del juez de control de
garantías su realización se programa por fuera de ese término, o
(ii).- se instala dentro del lapso señalado, pero por
causas de fuerza mayor -verbigracia enfermedad del juez- se suspende y termina
celebrándose pasadas las 24 horas indicadas. ¿Serían ilegales esas pruebas en
tanto el control de legalidad de dicho procedimiento tuvo
lugar después de las 24 horas siguientes a la presentación del informe final de
resultados?
“La respuesta es negativa. Dado el
alcance fijado por la Corte, respecto del artículo 237 de la Ley 906 de 2004,
si el debido proceso obliga a la fiscalía a acudir ante el juez de
control de garantías dentro de las 24 horas siguientes a la recepción del
informe final de resultados del procedimiento investigativo ordenado, es claro
que una vez ello ocurre, satisfechas, eso sí, las formalidades impuestas por la
norma según lo demande el caso particular, se tiene por cumplido el requisito
legal, independientemente de que la celebración de la diligencia se postergue
por un término superior a ese lapso referido”.
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