De la Estafa y la posición de Garante

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 12 de septiembre de 2012, radicado 36.824, para el caso referidos los hechos al delito de estafa, ratificó la línea en sentido que las acciones a propio riesgo conocidas como de <autopuesta en peligro> en las que debe estar presente el conocimiento del peligro y el poder de control de la persona acerca de la asunción del riesgo, excluyen la imputación del tipo objetivo, en la medida en que el agente carezca de la posición de garante.

En esa medida, se ratifica el criterio sustancial en sentido que la conducta de <autopuesta en peligro> no posee alcances ilimitados de cara a la exclusión de la imputación del tipo objetivo, en especial cuando el estafador quien ha creado el riesgo posee frente al estafado (quien se ha autopuesto en peligro), la posición de garante.

La Corte, al respecto, dijo:

"De la acción a propio riesgo y el deber del garante.

La figura de la acción a propio riesgo (o autopuesta en peligro dolosa), como criterio excluyente de la imputación al tipo objetivo, contempla tres elementos para su procedencia: 

(i) conocimiento del peligro por parte del sujeto pasivo de la conducta (o capacidad para conocerlo), 

(ii) poder de control de esta persona acerca de la asunción de dicho riesgo y 

(iii) ausencia de posición de garante respecto del sujeto agente. 

En palabras de la Corte:

“Sin perjuicio de que toda imputación al tipo objetivo presupone la creación de un peligro por parte del autor no cubierto por el riesgo permitido, la exclusión de la misma puede presentarse, sin embargo, en aquellas situaciones en las que hay incitación o colaboración respecto de las conductas realizadas por otra persona, ya que el ámbito de protección de la norma no puede comprender los menoscabos que han sido suscitados por el propio titular del bien jurídico.

”En razón de lo anterior, la Sala, a partir de la sentencia del 20 de mayo de 2003 [radicación 26882], ha establecido que, para que la conducta del sujeto pasivo excluya o modifique la atribución del tipo a quien coopera o contribuye de manera significativa en su realización, es necesario que aquél conozca (o tenga la capacidad de conocer) el peligro que afronta con su acción y tenga bajo su control el poder de asumir el riesgo que se concreta en el resultado, siempre y cuando al actor no le sea exigible la obligación jurídica de evitarlo, es decir, que no se encuentre en posición de garante respecto de la persona que de manera consciente y voluntaria se ha puesto en peligro. 

"La valoración de las primeras dos situaciones deberá efectuarla el juez de manera ex ante o, lo que es lo mismo, teniendo que retrotraerse al momento de la realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición de la víctima (a la que habrá de sumárseles las calidades y conocimientos especiales de ella) el comportamiento sería o no adecuado para excluir a favor del agente la atribución del resultado típico"[1].

En relación con la posición de garante, la Sala ha indicado que, para efectos del delito de estafa (en el cual la víctima coopera en forma voluntaria al menoscabo patrimonial que constituye el resultado lesivo), los negocios jurídicos pueden ser fuentes de mentiras u ocultamientos relevantes para la configuración del elemento típico del engaño, pero cuando las partes están en igualdad de condiciones personales, ninguna tiene el deber de evitar el daño económico que la realización del contrato le represente a la otra:

“[…] quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o social, carece de suficiente capacidad para entender cabalmente los pormenores de un negocio jurídico, asume la posición de garante para la evitación de resultados dañosos cuando con su comportamiento ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado, siempre que conociese las condiciones especiales del sujeto pasivo de la conducta. Solamente en esos casos, si no actúa de conformidad con la posición de garante que el ordenamiento jurídico le atribuye, le será imputable de manera objetiva el resultado. 

"En esas condiciones, no asumirá la posición de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado dañoso el vendedor que se encuentra respecto del comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción que celebran"[2].

Sin embargo, incluso en una situación de aparente igualdad, existen otros deberes jurídicos susceptibles de fundamentar una posición de garante. Por ejemplo, aquellos derivados de los roles específicos que asume cada persona en razón de las instituciones que integran la estructura social, como la familia, el matrimonio o las relaciones interpersonales.

Este tipo de responsabilidad institucional es relevante en lo que a la protección del bien jurídico del patrimonio económico atañe, siempre y cuando la relación de garantía se origine en lo que la opinión dominante denomina ‘confianza especial’, es decir, aquellos eventos en los cuales sea razonable confiar en que el otro obrará conforme a lo socialmente esperado. Por ejemplo, "los casos en los que hay una administración que otro (garante) hace de un patrimonio o negocio ajeno"[3].

En el asunto que concita la atención de la Sala, el ad quem declaró probado, aunque intrascendente, la circunstan-cia relativa a "la calidad de comerciante y habilidad para los negocios del denunciante"[4]. La inocuidad de las condiciones personales del sujeto pasivo de la conducta la sustentó en otro aspecto fáctico que igualmente estimó demostrado: la confianza especial surgida de su estrecha relación personal con CPG y MGRG.

En efecto, si bien no lo expresó en los anteriores términos, el Tribunal centró su discurso en destacar que los dos procesa-dos convivieron con el denunciante, la primera como esposa o compañera sentimental y el segundo como hijo de la pareja (aunque no lo era), hecho que suscitó que aquélla se hiciera cargo de la administración del patrimonio económico de LARC. De acuerdo con la segunda instan-cia:

“[…] tras una relación de algo más de 14 años, ésta [CLARA PATRICIA GAITÁN MESA] fue depositaria de la confianza absoluta de Rojas Castañeda, a tal punto que recibía dineros de los negocios de aquél, éste le firmaba documentos en blanco para que ella los diligenciara y, como el común de las parejas, llegaron a conformar una sociedad conyugal basada en la confianza. "Confianza que en efecto se afianzo (sic) tras los años y actividades económicas en que participaban, mas aún cuando existían dos hijos, uno nacido de dicha unión y otro, MGR, de crianza, cuya madre es la vinculada"[5].

Esta postura es suficiente para no excluir desde un punto de vista objetivo la imputación del resultado típico del delito de estafa agravada a favor de los procesados. Es decir, no viene al caso abordar el estudio de las calidades particulares de la supuesta víctima cuando entre ésta y los sujetos activos del comportamiento hay una relación de garantía trascendente para efectos de la protección del bien jurídico del patrimonio económico, a raíz de los deberes institucionales derivados de los roles especiales desempeñados por quien en su infancia el denunciante lo había tratado como un hijo y, con mayor razón, por quien era la esposa, así como la encargada de los asuntos de dinero de éste.

Tanto el demandante como la representante del Ministerio Público le solicitaron a la Corte el reconocimiento de la figura de la autopuesta en peligro dolosa. Pero ninguno analizó si los procesados eran garantes en relación con la salvaguarda de los inmuebles a nombre de LARC, situación que no sólo había sido advertida por el Tribunal (pero no valiéndose de términos de la teoría de la imputación objetiva, insiste la Sala), sino que además bastaba para negar o declarar inocua la valoración de las calidades de comerciante, como en efecto lo hizo.

En otras palabras, si alguien confía en sus parientes más cercanos para que le protejan el patrimonio, es razonable esperar que ellos se comporten de manera correcta. Y, así mismo, no lo es exigirle a quien deposita la confianza en tales eventos la activación de los mecanismos de protección que le serían predicables cuando tratase con terceros ajenos a su círculo de intimidad.

En la argumentación subsidiaria de la sentencia de primera instancia, el a quo reconoció para la procedencia de la figura de la acción a propio riesgo el requisito de la ausencia de posición de garante. No obstante, adujo que los procesados no tenían la obligación jurídica de evitar el resultado lesivo porque, en sus propios términos, dicho deber "termina cuando la persona que se expone al peligro, con pleno conocimiento de la situación, traslada el riesgo a su propio ámbito de responsabilidad"[6].

Tal visión es, a juicio de la Corte, equivocada. La capacidad de conocer el peligro y el poder de asumirlo no son elementos que con su concurrencia eliminen la necesidad de valorar la relación de garantía entre los sujetos de la conducta.

Para efectos de la configuración de la acción a propio riesgo, el juez debe abordar dos situaciones independientes. Por una parte, la del autor del comportamiento que afectó el bien jurídico, en el sentido de que no sea garante de la evitación del resultado. Y, por la otra, la del titular del bien jurídico que de alguna manera contribuyó a la creación del peligro, en el entendido de que estuvo al tanto del mismo y haya podido controlar su asunción. 

Si el agente tiene posición de garante (esto es, si no satisface el supuesto de exclusión que le es propio), no es entonces indispensable estudiar si la víctima contribuyó dolosamente a la puesta en peligro; y viceversa. Sin embargo, el cumplimiento de un aspecto no puede suplir, alterar o descartar la consecuente (y en tal evento ineludible) verificación del otro requisito.

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[1] Sentencia de 19 de agosto de 2009, radicación 26882.

[2] Sentencia de 10 de junio de 2008, radicación 28693.

[3] López Díaz, Claudia, Acciones a propio riesgo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 447.

[4] Folio 11 del cuaderno del Tribunal.

[5] Folio 9 ibídem. Incluso en el fallo materia de impugnación fue transcrita la siguiente manifestación del denunciante: “Yo en un comienzo me enamoré de ella y ya después empezamos a hablar, me hacía cuentas y me parecía estricta, inteligente y manejaba todo muy correcta y ella, al cabo del tiempo, era la encargada de hacer todas las cuentas y llegué tenerle (sic) tanta confianza que le firmaba cheques y papeles en blanco para que viniera a hacer compras en Bogotá” (folio 12 ibídem).

[6] Folio 194 del cuaderno II de la causa.