Prevaricato por desconocer precedente

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 10 de abril de 2013, identificada con el radicado 39.456, trazó línea en sentido que los servidores públicos en asuntos administrativos y judiciales, incurrirán en el delito de prevaricato por acción cuando profieran una resolución manifiestamente contraria al precedente jurisprudencial, en especial cuando de aparten del mismo de manera inmotivada y caprichosa.

"De acuerdo con esta visión, asistimos a un re-acomodo del principio de tipicidad y de legalidad, de donde se infiere que los precedentes poseen fuerza normativa y se articulan al postulado de Imperio de la Ley, y de donde puede inferirse que normativa y precedente constituyen unidad dialéctica inescindible.

"En esa medida y de cara a lo que en casación penal se conoce como indebida aplicación de la ley sustancial, en su momento consideramos en nuestra obra "De la Casación Penal en el Sistema Acusatorio" que no obstante que la indebida aplicación de la ley se refiere como su concepto lo indica a una norma sustancial, adviértase que esta modalidad de vicio in iudicando, de igual se consolida cuando a una conducta objeto de juzgamiento se le aplica de manera incorrecta una disposición sustancial cuyos límites y alcances han sido fijados por jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (pag. 129).

"En efecto, debe recordarse que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte posee fuerza normativa, valga decir, la ley y la jurisprudencia forman una unidad inescindible (Salvamento de voto del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas a la Sentencia del 7 de septiembre de 2005, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, radicado No 23.872), esto es, tiene fuerza vinculante (Sala Penal, auto del 18 de febrero de 2009, radicado 30.775), y se integra al postulado de Imperio de la Ley (Corte Constitucional Sentencia C - 836 de 2001).

"En esa medida, consideramos no es dable sostener que la favorabilidad se pregona de la ley, no de la jurisprudencia, y que ésta tan sólo constituye criterio auxiliar de la actividad judicial.

"Por tanto, si aquella posee fuerza vinculante e integra el postulado de imperio de la ley, al punto que su cambio positivo en aspectos de responsabilidad y punibilidad constituyen motivo de la acción de revisión en los términos del artículo 192.7 de la Ley 906 de 2004, desde luego que se torna en un todo viable invocar por vía del principio de favorabilidad sustancial la aplicación de un criterio jurisprudencial que sea beneficioso y posterior al fallo de segunda instancia (Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 10 de junio de 2009, radicado 22.881).

Al respecto, la Corte, dijo:

"El asunto sometido al estudio de la Corte por vía del recurso de apelación se contrae, en esencia, a establecer:

(i) si el desconocimiento del precedente jurisprudencial por parte del funcionario judicial, al decidir un determinado asunto, puede llegar a configurar el delito de prevaricato y, 

(ii) de ser así, si en este caso particular la decisión adoptada por el juez LMCM. al tramitar como ejecutivo un caso que debía cursar como ordinario materializó la mencionada conducta punible.

"Antes de abordar los anteriores cuestionamientos, conviene recordar que el tipo penal de prevaricato por acción que se le atribuye al funcionario judicial LMCM exige que la resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal sino que la contradicción con la norma debe ser de tal entidad que se advierta de modo ostensible[1].

"En otras palabras, este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos, a saber: un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; que ese funcionario profiera resolución o dictamen; y que éste sea manifiestamente contrario a la ley.

"En torno a la estructura del prevaricato y cómo se establece la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte ha dicho:

“…la resolución, dictamen o concepto que es contrario a la ley de manera manifiesta, es aquella que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de sindéresis y de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor público y si por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la norma jurídica que lo regula.”

“La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.”

“En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.”

“Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.”

“Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles”.[2]

La Sala anticipa la respuesta positiva a ambas cuestiones. Las razones son las siguientes: 

Sobre el carácter vinculante del precedente:

"El apelante funda su argumento en que la jurisprudencia vigente carece por completo de fuerza normativa, como para que su desconocimiento injustificado pueda configurar el delito de prevaricato.

"Frente a la anterior postura defensiva, la Sala de Casación Penal tiene dicho[3] que son varias las razones que permiten afirmar que no solamente la ley es fuente de derecho sino también los procesos propios de su aplicación por parte de las autoridades que tienen la competencia constitucional para hacerlo, como así sucede con la jurisprudencia.[4]

"Entre los motivos que apoyan la tesis que le otorga poder normativo y, por lo tanto, fuerza vinculante a la jurisprudencia de las Altas Cortes se tiene el de la coherencia, según la cual no puede mantenerse una situación en la que un caso se resuelva de una manera y otro, con un supuesto fáctico similar, se defina de forma distinta, pues tal disparidad de criterios comportaría una trasgresión de garantías fundamentales, tales como el derecho a la igualdad, así como inestabilidad para el sistema jurídico que propende por la permanencia en el tiempo de reglas jurídicas que resuelvan de manera uniforme los conflictos derivados de casos concretos.

"A su turno, la coherencia del sistema constituye uno de los presupuestos del principio de confianza legítima, esto es, la expectativa de la colectividad sobre que el contenido material de los derechos y obligaciones es interpretado por los jueces de una manera consistente bajo criterios estables y uniformes.

"Conceder fuerza vinculante a la jurisprudencia también impide la discrecionalidad del juez inferior, pues su libertad creadora, la cual puede derivar, en algunos casos, en desconocimiento de derechos fundamentales, queda condicionada al respeto de lo ya dispuesto por tribunales superiores en casos similares, sin que ello se torne incompatible con el principio de autonomía e independencia judicial, pues, en últimas, al igual que la ley, la jurisprudencia es fuente de derecho a la que la actividad del juzgador siempre estará sometida.

"También la aplicación del derecho por parte de su legítimo intérprete (jurisprudencia) es fuente de derecho, al igual que se predica de la Ley.

"Ello encuentra su razón de ser en que de tiempo atrás se ha aclarado que el artículo 230 de la Constitución Política, cuando refiere que el juez sólo está sometido al imperio de la ley, no alude únicamente a la acepción de ley en su sentido formal, esto es, la expedida por el Congreso, sino a todo el ordenamiento jurídico[5], en el que se incluyen, por ejemplo, la jurisprudencia, la costumbre, los tratados internacionales, las convenciones colectivas, entre otros.

"Y aún cuando es cierto que a los jueces, en virtud del principio de autonomía judicial, les corresponde determinar el contenido e interpretación de la ley, también lo es que tal principio no tiene el alcance que pretende darle el impugnante, en el sentido de que el desconocimiento del precedente vigente por parte del Juez Promiscuo LMCM, carece de relevancia.

"Ahora bien, de manera concordante con lo dicho en precedencia, no se trata de que el acatamiento del precedente se convierta en un método rígido de aplicación de la ley que imponga criterios inamovibles. 

"Por el contrario, la Corte tiene dicho[6] que la jurisprudencia debe acoplarse a las realidades sociales y permitir recoger las imprecisiones interpretativas en las que, en un momento dado, hayan podido incurrir los altos Tribunales pero, se reitera, lo cierto es que la jurisprudencia es en verdad una fuente formal y material de derecho, de la cual se deriva su fuerza vinculante y el deber de acatamiento por parte de las autoridades judiciales y administrativas.

"Este tema ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en varias decisiones de tutela y de constitucionalidad, siendo la sentencia hito la C-836 de 2001. 

"Sin embargo, las conclusiones allí plasmadas no fueron del todo novedosas, pues en decisión anterior (sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001, mediante la cual se analizó una demanda contra varias normas que regulan la casación en la Ley 600 de 2000) también se hizo referencia al deber de acatamiento de la jurisprudencia que, junto a la Ley y a la Constitución, se constituye en uno de los "materiales legitimados en los cuales se expresa el derecho".

"En ese pronunciamiento se dijo que, además de la fuerza vinculante de la doctrina constitucional (sentencia C-083 de 1995[7]), ese poder normativo también se reputa de las decisiones de otras autoridades, como así se precisó en diversas providencias de la Corte Constitucional, entre ellas las decisiones T-123 de 1995, C-447 y la Sentencia de Unificación 049 de 1997.  

"De todo lo anterior se infiere que un sistema fuerte de precedentes no riñe con nuestra tradición de tener a la ley como fuente primigenia y única de derecho, pues la disciplina de la sujeción al precedente es una forma efectiva de materializar el derecho a la igualdad.

"No obstante, esta Colegiatura insiste en que es la sentencia C-836 de 2001, a través de la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 169 de 1896[8], la que aborda y define la cuestión sobre la fuerza normativa de la jurisprudencia de las corporaciones distintas al Tribunal Constitucional.

"En dicho fallo se declaró la constitucionalidad de la norma demandada, en el entendido de que la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión.

"Allí también quedó claro que en Colombia existe un sistema relativo de jurisprudencia, pues aun cuando los precedentes son vinculantes, no obligan de manera absoluta.

"Es por lo anterior que, en determinados casos, es factible desacatar las decisiones de las altas Cortes, siempre y cuando se ponderen de manera precisa ciertos y específicos condicionamientos que no obedecen simplemente al capricho del funcionario judicial, a la mera disparidad de criterios o al obedecimiento ciego e irracional del principio de imparcialidad y autonomía judicial.

"Así, entonces, se precisó que la jurisprudencia deja de ser obligatoria, siempre que el inferior funcional la encuentre irrazonable, mas no de manera inmotivada o según su fuero interno, sino a partir de la demostración y expresión de alguna de las siguientes hipótesis:

(i) Que, a pesar de la similitud entre dos supuestos de hecho, de todas formas existan diferencias relevantes que no fueron consideradas en el primer caso, las cuales conducen a situaciones que no resultan comparables; 

(ii) debido a un cambio social posterior a la primera decisión, en cuyo caso el precedente resulta inadecuado para volverse a aplicar por lo diferente del contexto social; 

(iii) que el juez concluya que la decisión es contraria a los valores y principios sobre los que se estructura el ordenamiento jurídico y 

(iv) en los casos de variación de la norma legal o constitucional interpretada en la decisión de la cual el juez pretende apartarse.

"La fuerza vinculante del precedente, el carácter normativo de la jurisprudencia por razón de su condición de fuente formal de derecho, así como el deber de sujeción de los jueces a la doctrina probable, han sido reafirmados, además, en diferentes situaciones, entre ellas, en la sentencia de unificación SU 120 de 2003, mediante la cual la Corte Constitucional decidió varias acciones de tutela interpuestas precisamente contra decisiones de la Sala de Casación Laboral. 

"Allí se determinó que el respeto al precedente concreta el derecho a la igualdad, al tiempo que materializa los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, unidad del ordenamiento y la presunción de buena fe que pesa sobre la actuación de las autoridades judiciales, con el fin de evitar que  los jueces actúen arbitrariamente y, de este modo, incurran en una vía de hecho, cuando sin razones que justifiquen su actuar desconozcan la doctrina probable al interpretar el ordenamiento jurídico.

"El tema fue reiterado, además, en la sentencia C-539 de 2011, por medio de la cual se declaró la constitucionalidad del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, precepto que ordena a las entidades públicas acoplar sus actuaciones a los precedentes judiciales que, en materia ordinaria o contenciosa administrativa por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos. 

"De esta manera se reconoció que el artículo 230 de la Constitución Política le confiere el carácter de vinculante al precedente judicial, tal y como expresamente lo dispone el artículo 241 del mismo estatuto respecto del precedente constitucional.

"Más aún: es pertinente recordar que la Corte Constitucional extiende el deber de obediencia del precedente no solamente a las autoridades administrativas pertenecientes al poder ejecutivo, como en principio podría llegar  a entenderse, sino que incluye el rol judicial que también implica una función de esta naturaleza, cual es la de administrar justicia.

"Dicha conclusión la fundó en el artículo 230 de la Constitución Política, en cuanto refiere que los jueces sólo están sometidos en sus providencias al imperio de la ley. Con apoyo en dicho precepto, concluyó, entones, que:

“la jurisprudencia constitucional ha esclarecido que a partir de una interpretación armónica con la integridad de la Constitución, incluye igualmente el precedente judicial que determina el contenido y alcance normativo de la ley”[9].

"Sin embargo, aun cuando el carácter vinculante del precedente judicial se extiende tanto a las autoridades administrativas como a las judiciales, es preciso decir que existen diferencias entre ambas funciones, pues las primeras no gozan de autonomía e independencia, como sí ocurre con las segundas.

"De allí que se afirme que el precedente es, en todo caso, obligatorio para las autoridades del orden administrativo, mientras que, respecto de la función judicial, se permite a sus ejecutores apartarse del mismo, siempre que expongan razones atendibles, siguiendo las exigencias argumentativas reseñadas en precedencia.

"La Sala de Casación Penal también ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema[10], reconociendo el carácter vinculante de su jurisprudencia, citando justamente la línea que ha trazado la Corte Constitucional, concretamente la sentencia C-836 de 2001.

"En este orden de ideas, en la actualidad es difícilmente sostenible, a pesar de nuestra tradición jurídica de corte legalista, afirmar que la jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar de la aplicación del derecho y que carece de cualquier poder normativo. 

"La Corporación insiste, al contrario de lo que afirma el apelante, en que las decisiones de las altas Cortes son fuente formal de derecho, pues crean reglas jurídicas acerca de cómo debe interpretarse el ordenamiento, naturaleza que las dota de fuerza vinculante, esto es, del deber de acatamiento por parte de los jueces, sin que se desconozcan los principios de autonomía e independencia, pues de todas formas, por tratarse de un sistema flexible del precedente, existe la posibilidad de apartarse de este, más no de cualquier manera, de forma arbitraria y sin ningún esfuerzo dialéctico, sino siempre que se cumpla con la carga argumentativa del modo al que se refiere la sentencia C-086 de 2001. 

"En conclusión es menester señalar que la modificación de la línea jurisprudencial para un caso determinado no se produce, como así ocurrió en este caso, de manera inmotivada, sino que "el cambio en la jurisprudencia (debe estar) razonablemente justificado conforme a una ponderación de bienes jurídicos en el caso particular".

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[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 11 de enero de 2011, radicación N°. 34546.

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, radicación N° 23.901.

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de febrero de 2012, radicación N°. 34853.

[4] ibid.

[5] Sentencia C-836 de 2001

[6] Sala de Casación Penal, rad 34853

[7] En esta sentencia se analizó la constitucionalidad del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, por la supuesta infracción de dicho precepto al artículo 230 de la Constitución Política de 1991, declarándose su apego a la Carta en razón a que lo que hace el artículo 8º es referir a las normas constitucionales como fundamento inmediato de la sentencia, y a la jurisprudencia constitucional, lo cual constituye una exigencia razonable que garantiza la seguridad jurídica y cumple una función integradora.

[8] “Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”

[9] Sentencia C-539 del 6 de julio de 2011

[10] Sentencia de segunda instancia N°. 30571 del 9 de febrero de 2009; auto 30775 del 18 de febrero de 2009; auto del 16 de abril de 2009, rad. 31115; auto del 28 de abril de 2010, rad. 33659; revisión del 19 de mayo de 2010, rad. 32310; sentencia segunda del 6 de mayo de 2010, rad. 33331; auto del 19 de septiembre de 2011, rad. 36973.  Más recientemente, en sentencia de casación del 1º de febrero de 2012, rad. 34853.