Concierto para delinquir. Análisis sustancial
La Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, mediante Sentencia del 25 de septiembre de 2013, realizó un
análisis sustancial del injusto de concierto para delinquir, y precisó las
características que lo identifican y diferencian de la coautoría material.
Al respecto, dijo:
"En la
Ley 599 del 24 de julio de 2000, en el título de los Delitos
contra la seguridad pública, se consagró:
“Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.
“Este
precepto fue modificado por el artículo 8° de la ley 733 de 29 de enero de
2002: “Por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar
los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión, y se expiden otras
disposiciones”, en los siguientes términos:
“Art. 340. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
Mediante el artículo 14 de la Ley 890 del 7 de julio de 2004: “Por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”, se dispuso el aumento de las penas previstas en los tipos contenidos en la Parte Especial del Código Penal, en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.
“En el año 2006 se expidió la Ley 1121 de 29 de diciembre, “Por la cual se dictan normas para la
prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del
terrorismo y otras disposiciones”, cuyo artículo 19 modificó el inciso
segundo del artículo 340, de la siguiente manera.
“Art. 340. Cuando varias personas se
concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por
esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
Análisis dogmático del delito de concierto para delinquir.
A fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, es pertinente
dilucidar los alcances que conforme a la ley colombiana tiene el delito de
concierto para delinquir, especialmente para diferenciarlo de la coautoría.
“La criminalidad organizada
funciona como una empresa y requiere como ella de un engranaje, en la cual hay
reglas de conducta y de procedimientos, canales de comunicación e información,
definición de roles y órbitas de responsabilidad, controles de desempeño,
esquema jerárquico, especialización de los concertados, etc[1].
“Tan preocupante ha sido en el
mundo el referido fenómeno delictivo, que en el seno de las Naciones Unidas se
promovió y suscribió la Convención contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, aprobada por Colombia mediante la Ley 800
de 2013.
En dicha
Convención se entiende por:
“grupo delictivo organizado” a “un grupo estructurado de tres o más personas
que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito
de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la
presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material”.
El delito de
concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el
propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean
homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles,
o bien heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de ilícitos[2] que lesionan diversos bienes jurídicos;
desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno
o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la
organización de dichas personas en una societas sceleris, con vocación de
permanencia en el tiempo.
Al respecto ha señalado la
Corte Constitucional:
“La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos”[3].
“En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir
apunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y
tiempo determinados, pues en este caso se estaría en presencia de la
figura de la coautoría,
En cuanto es
preciso para configurar aquel delito el carácter permanente de la empresa
organizada, generalmente especializada en determinadas conductas
predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc.,
Es decir, “sin llegar a la precisión total de cada
acción individual en tiempo y lugar”[4], de modo
que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es
admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas
aquellas circunstancias en que sean necesarios.
Sobre el particular ha puntualizado la Sala:
“La indeterminación necesaria para la
configuración del concierto para delinquir, vinculada a la permanencia en el
propósito criminal, se predica no del número de delitos ni necesariamente de la
especie de los mismos, porque en cuanto a ésta última el concierto para
delinquir bien puede corresponder a una especialidad eventualmente generadora,
incluso, de una circunstancia de agravación como acontece al tenor del inciso
3º del artículo 186 del Código Penal anterior, subrogado por el artículo 4º de la
Ley 589 de 2000, cuando lo es ‘para cometer delitos de genocidio,
desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio,
terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar,
promover, armar, o financiar grupos armados al margen de la ley’”[5].
“El acuerdo de voluntades puede tener corta
duración, pero es
preciso que su propósito de comisión plural de delitos indeterminados tenga
vocación de permanencia,
esto es, que se proyecte en el tiempo.
En cuanto a
la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona
pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si
su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió
a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que
adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados.
“Contrario a lo expuesto por
algún sector de la doctrina patria, tal como se advierte sin dificultad en el
desarrollo legislativo del concierto para delinquir, no se encuentra
circunscrito al acuerdo de voluntades sobre la comisión de delitos contra el
bien jurídico de la seguridad pública, pues por voluntad del legislador que no
distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de delincuencias
lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive respecto de punibles de la
misma especie.
Se consuma dicho delito con independencia de
la realización efectiva de los comportamientos pactados, de ahí su carácter autónomo, de manera que si estos se
cometen, concursan materialmente con el concierto para delinquir.
Es un delito
de mera
conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el
peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los
asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos[6].
“Impera señalar que en el ámbito de la categoría dogmática de la
antijuridicidad, según la cual, la conducta no sólo debe contrariar el
ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal),
sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien
jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), el concierto para
delinquir no corresponde a una conducta de lesión, sino de peligro,
en cuanto comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico de la
seguridad pública.
"Ahora, es un delito de
peligro presunto, pues el legislador supone el daño para el referido
bien jurídico, sin que tal presunción sea de derecho (jure et de jure),
sino legal (iuris tantum), en cuanto admite prueba en contrario, de modo que es necesario
constatar en sede de antijuridicidad que el comportamiento puso en peligro
efectivamente el citado bien jurídico, pues de no ser ello así, hay ausencia de
antijuridicidad material y sin ella no se satisface la estructura óntica del
delito.
“Es claro que dicha verificación debe efectuarse en punto de un
pronóstico acerca de que la expectativa de realización de los delitos
convenidos permita suponer fundadamente que se puso en peligro cierto y
efectivo la seguridad pública, lo cual excluiría, por ejemplo, acuerdos sobre
conductas inocuas o sin aptitud para lesionar bienes jurídicos tutelados.
Al respecto
ha señalado la Colegiatura:
“Es que no solamente propicia
un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la
comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor
daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata,
tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales
instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales
principios que informan al Estado social, democrático y de derecho”[7].
“No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión
de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más punibles
estructuran un concierto para delinquir, pues tales circunstancias pueden
ser también predicables del instituto de la coautoría,
motivo por
el cual se impone precisar el ámbito de ambas figuras a fin de evitar
que se viole el principio non bis in ídem al asumir indebidamente a los
coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para
delinquir.
"En efecto, tanto en la coautoría
material como en el concierto para delinquir media un acuerdo de voluntades
entre varias personas,
pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno o varios delitos
determinados (Coautoría propia: Todos realizan íntegramente las exigencias del
tipo. O Coautoría impropia: Hay división de trabajo entre quienes intervienen,
con un control compartido o condominio de las acciones),
en el
segundo se orienta a la realización de punibles indeterminados, aunque puedan
ser determinables.
A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención
plural de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de
delitos determinados y específicos,
en el
concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que
la organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos
indeterminados, aunque se conozca su especie. V.g. homicidios,
exportación de estupefacientes, etc.
No es necesaria la
materialización de los delitos indeterminados acordados para que autónomamente
se entienda cometido el punible de concierto para delinquir,
mientras que en la coautoría material no basta que medie dicho acuerdo, pues si
el mismo no se concreta, por lo menos, a través del comienzo de los actos
ejecutivos de la conducta acordada (tentativa), o bien, en la realización de
actos preparatorios de aquellos que por sí mismos comportan la realización de
delitos (como ocurre por ejemplo con el porte ilegal de armas), la conducta delictiva
acordada no se entiende cometida (principio de materialidad y proscripción del
derecho penal de intención),
es decir, el
concierto para delinquir subsiste con independencia de que los delitos
convenidos se cometan o no, mientras que la coautoría material depende de por
lo menos el comienzo de ejecución de uno de los punibles convenidos.
Adicionalmente, en
tanto la coautoría no precisa que el acuerdo tenga vocación de permanencia en
el tiempo, pues una vez cometida la conducta o conductas acordadas culmina la
cohesión entre los coautores, sin perjuicio de que acuerden la comisión de otra
delincuencia, caso en el cual hay una nueva coautoría,
en el
concierto para delinquir tal elemento de durabilidad en punto de los efectos
del designio delictivo común y del propósito contrario a derecho, se erige en
elemento ontológico dentro de su configuración, al punto que no basta con el
simple acuerdo de voluntades, sino que es imprescindible su persistencia y
continuidad.
En la
coautoría material el acuerdo debe ser previo o concomitante con la realización
del delito, pero nunca puede ser posterior[8].
En el concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la empresa criminal puede
ser previo a la realización de los delitos convenidos, concomitante o incluso
posterior a la comisión de algunos de ellos;
en este
último caso, desde luego, sólo se responderá por el concierto en cuanto
vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin
que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado.
Aunque indistintamente la doctrina y la jurisprudencia utilizan la expresión “empresa criminal” para referirse
tanto a la coautoría material como al concierto para delinquir, lo cierto es
que si se define la empresa (del latín emprendere) como una unidad económico – social de personas,
bienes materiales y técnicos, y recursos financieros, con ocasión de la cual
varios individuos se unen con el fin común de perdurar y consolidarse, mediante
el desarrollo de actividades colectivas organizadas para obtener
beneficios,
es claro que resulta más apropiado utilizar
tal vocablo para aludir al concierto para delinquir, en cuanto supone
estabilidad, permanencia y durabilidad, y no a la coautoría material que como
se dijo se agota en cada delito realizado.
En el mismo
sentido se tiene que si no resulta apropiado llamar empresario a quien junto
con otras personas realiza una operación, una o dos transacciones, tampoco es
pertinente tener como concertado para delinquir a quien comete uno o varios
delitos definidos y específicos, pues en tal caso se trata del instituto de la
coautoría.
Ahora, si es
empresario quien adelanta múltiples negocios diversos o signados por una misma
especie, en el marco de un proceder con pretensiones de permanencia, todos
ellos orientados por una finalidad de beneficio, cometerá el punible de
concierto para delinquir aquél que mancomunadamente con otros planee la
ejecución de diversos delitos indeterminados, siempre que esté presente la
vocación de durabilidad de tal asociación.
Por antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter
permanente, pues comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para
cometer delitos indeterminados,
y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito.
Bien puede
ocurrir que los asociados deciden finalizarlo porque consiguieron sus objetivos
o se ha dificultado la realización de los delitos propuestos; las autoridades
desmantelan la empresa criminal; o por otra razón que cierra la vocación de
permanencia del propósito ilegal.
A diferencia del anterior, por regla general la coautoría material al ser de
índole dependiente de la realización del delito pactado, comienza y se agota
con la comisión de dicho punible, salvo que se trate de una conducta
permanente, como ocurre con el secuestro, caso en el cual se prolongará por
todo el tiempo de duración de dicho delito, pero es claro que la realización de
otro ilícito configura una nueva coautoría.
Puede
afirmarse que mientras un concierto para delinquir tiene la virtud de cobijar
la más variada y pactada comisión de delitos indeterminados, aunque
posiblemente determinables,
la coautoría
es única respecto de cada punible, de modo que habrá tantas coautorías como
delitos definidos se hayan cometido o comenzado a ejecutarse; dicho de otra
manera, no hay lugar a una coautoría para cometer múltiples delitos, en cuanto
cada uno de ellos precisa de una coautoría si es que su comisión fue producto
de un acuerdo de voluntades.
En suma, el
delito de concierto para delinquir requiere:
Primero: Un acuerdo de voluntades entre varias personas;
Segundo: Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos
indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie;
Tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada;
y
Cuarto: Que
la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer
fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública[9]".
[1] Cfr.
Sentencia C-334 del 13 de junio de 2013.
[2] Cfr. Providencia del 22 de
julio de 2009. Rad. 27852.
[3] Cfr. Sentencia C-241 del 20
de mayo de 1997.
[4] Tribunal Supremo Español.
Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008.
[5] Sentencia
del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089.
[6] Sentencia C-241 de 1997.
[7] Sentencia
del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089.
[8] En este sentido sentencia
del 15 de febrero de 2012. Rad. 36299.
[9] Cfr. Providencia de única
instancia del 25 de junio de 2002. Rad. 17089, casación del 23 de septiembre de
2003. Rad. 19712, extradición del 22 de junio de 2005. Rad. 22626 y casación
del 15 de julio de 2008. Rad. 28362, entre otras. Sentencia
C-241 del 20 de mayo de 1997.
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