La coautoría impropia no existe.-

De la precisión de un precedente y la variación de una línea jurisprudencial.-

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia de Septiembre 2 de 2009, identificada con el Radicado 29.221, realizó precisiones a un precedente jurisprudencial que desde 1977 se venía aplicando como línea jurisprudencial, y a través de ellos, puede afirmarse que tomó distancia y abandonó la equívoca denominada "coautoría impropia", la cual emergió de "la teoría subjetiva" y de manera más concreta de la "teoría de la equivalencia de las causas y condiciones[1].

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[1] En vista de que la distinción entre autor y partícipe no se logra con la sola visión objetiva, la cual trabaja con la teoría causal de la equivalencia de las causas (conceptos restrictivo y unitario de autor) y aún con lo teleológico y valorativo (concepto extensivo de autor), pues todo aquel que contribuya, en cualquier grado o dimensión, a la realización de una conducta típica es considerado autor, la doctrina, sin renunciar paradójicamente a la distinción entre autores y partícipes, vio la necesidad de acudir a baremos subjetivos y valoraciones jurídicas, como puntualiza Mezger. Autor, entonces, según eso, es el que actúa con dolo de tal o que lo hace por su interés (“animus auctoris), mientras partícipe (instigador o cómplice) es quien actúa con dolo de tal o lo hace en interés ajeno (“animus soci”) como apuntan muchos autores” (…)

“Estas versiones de la “teoría subjetiva” han sido objeto igualmente de críticas, entre las cuales cabe destacar y resumir la siguientes".

"No basta querer el hecho como propio o ajeno (dolo e interés) para determinar la condición de autor o partícipe. Por una parte, porque hay muchos tipos de conducta en los que la ley contempla como autor a quien ejecuta el comportamiento en interés propio o de un tercero, y hay autores que quiere el hecho como ajeno y partícipes que quieren el hecho como propio” Mario Salazar Marín, Teoría del Delito, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2007, pp. 425 a 427.

En efecto, a través de la Sentencia 29221 la cual fue ratificada por la Sentencia 36299 del 15 de febrero de 2012, se consideró a través de las precisiones jurisprudenciales que tratándose del aporte material u objetivo que realiza el coautor, éste no se valora como "aporte importante", de conformidad con el texto expreso del artículo 29.2. 

Lo anterior, habida razón que la calificación de "aporte importante" no deja de ser un abstracto, sin que sea dable diferenciar entre lo que es "aporte importante y aporte no importante", toda vez que desde las visiones o valoraciones meramente subjetivas, todo aporte es susceptible de valorarse como "importante".

Por tanto, habrá de valorarse como "aporte esencial" bajo la aprehensión que de la categoría "de lo esencial" (de lo que es-en-si -al fenómeno) y "de lo no esencial" (de lo que no-es-en-si al fenómeno), si es dable diferenciar entre "aporte esencial y aporte no esencial o secundario".

La Sentencia 29.221 se encargó de desarrollar de manera expresa, precisa y aclarativa lo que se debe entender como aporte esencial y como aporte no esencial o secundario.

A su vez, se planteó en la Sentencia 29.221 que el aporte esencial es material u objetivo. 

En efecto, en tratándose de la coautoría no es dable hablar de ella ante la presencia de "contribuciones morales o meramente espirituales", toda vez que bajo los rótulos o adjetivaciones abstractas de contribución moral o espiritual como posibilidad genérica tendría cabida cualquier clase de contribución (hasta las espirituales), y a través de las denominadas pero indefinibles contribuciones morales o espirituales la vigencia y aplicación de la teoría de la equivalencia de las causas y condiciones seguiría campeando de manera ilimitada e incontrolada.

En igual perspectiva se precisó a efectos de la configuración de la coautoría, que el coautor, además de los actos de co-dominio funcional debe realizar actos ejecutivos o actos de co-ejecución exteriorizados, los cuales, como es obvio, se materializan en la fase ejecutiva de la conducta punible, mas nunca posteriores a esta fase del iter criminis, tema que de manera amplia se desarrolló en la Sentencia 36.299.

Lo anterior es consecuente del Principio de ejecutividad que identifica y caracteriza la conducta punible. 

En efecto, el principio de ejecutividad (Mario Salazar Marín) "se llama por algunos de "exterioridad", dado el requerimiento de la manifestación en el mundo exterior de la conducta del autor mediante actos de ejecución y la exigencia de que el comportamiento del partícipe se haya revelado con carácter objetivo (...)

Pero es preferible que el principio se llame "de ejecutividad, a fin de dejar clara la necesidad de la tentativa, como mínimo en orden a asegurar el injusto, pues los actos preparatorios pueden constituir exterioridad mas no ejecutividad" (Mario Salazar Marín, ob, cit, p, 549).

En esa medida, de conformidad con la Sentencia 29.221, puede afirmarse que la otrora denominada coautoría impropia mediante la cual se consideraba coautor a quien realizara cualquier aporte a la luz de la teoría de la equivalencia de las causas y las condiciones (teoría a través de la cual con un mismo rasero se equipararon autores y partícipes e invisibilizó la complicidad), como concepción jurisprudencial del pasado, ha sido objeto de precisiones, las que más que precisiones deben entenderse como una variación de jurisprudencia.

Por tanto, es dable afirmar que el artículo 29.2 de la Ley 599 de 2000 el cual regula el instituto de la coautoría, y las Sentencias 29221 y 36299 constituyen unidad inescindible, ello a la luz del Postulado de Imperio de la ley, lo cual significa que la aplicación y configuración de la coautoría (la propia, mas no la impropia) habrá de valorarse en el horizonte de las precisiones jurisprudenciales y los aspectos configurantes de la misma, tratados en esas dos sentencias. 


Extracto de la Sentencia 29.221: 

"La Corte en el fallo del 21 de agosto de 2003, identificado con la Radicación 19.213 sobre la cual se ha trazado línea jurisprudencial acerca de la coautoría impropia, dijo:

"De la lectura del artículo 29.2, como quedó finalmente, se desprenden, es obvio, los mismos requisitos: para afirmar coautoría se necesitan acuerdo común, división del trabajo y observación del peso del aporte.

"Acuerdo significa conformidad, asentimiento, reflexión y madurez de determinación.

"División quiere decir separación, repartición.

"Aportar, derivado de “puerto”, equivale a llegar o presentarse a un lugar, hacer algo en pro de un fin común.

"d.- Las anteriores exigencias coinciden con las generalmente adosadas antes y ahora, a la coautoría, vale decir, acuerdo y decisión plural, sentimiento de actuar en una obra propia inserta en una labor global, común, comportamiento signado por esa directriz, o co-dominio del hecho, y aporte de algo importante durante la ejecución del delito, todo ello, desde luego, mirado objetiva y subjetivamente.

"Observado el fenómeno de otra forma, para hablar de coautoría son indispensables dos exigencias, una subjetiva y una objetiva

"El aspecto subjetivo de la coautoría significa que:

"Uno. Los comuneros se pongan de acuerdo, planifiquen la comisión del ilícito y, de consuno, decidan su perpetración.

"Dos. Cada uno de los comprometidos sienta que formando parte de una colectividad con un propósito definido, el hecho es suyo, pero incluido dentro de una obra mayor, global, es decir, perteneciente, imbricada, realizada por todos los concurrentes o, dicho con otras palabras, la persona debe sentir que cumple tareas en interdependencia funcional.

"La fase objetiva comprende:

"Uno. El co-dominio funcional del hecho, entendiendo por tal que los varios individuos sin sometimiento, dependencia o subordinación de uno u otros de ellos a otro u otros de ellos se dirijan a la misma finalidad con un comportamiento esencial, mirado no en términos absolutos sino relativos.

"Por conducta esencial se debe entender, primero que sin ella es imposible cometer el hecho, o segundo, que si una de las personas se opone o entra en divergencia con las otras, pueda hacer fracasar el plan, molestarlo o variarlo en su desarrollo, o tercero, que la intrusión de las personas no debe ser meramente casual, accidental o secundaria.

"Dos. Aporte significativo durante la ejecución del hecho, es decir, prestación de algo trascendente para su comisión, servicio importante que cada uno de los concurrentes presta a la gesta delictiva.

"Esta contribución común en pro del mismo fin puede ser material o moral – espiritual, por ejemplo cuando en ésta última hipótesis, la presencia definida de uno de los comuneros refuerza o estimula el cumplimiento del plan trazado, presiona y multiplica las energías de los otros, apoya al resto, reduce las defensas de la víctima, aumenta la intimidación padecida por ésta, incrementa la agresividad de los otros autores o comporta una mayor seguridad para estos en cuanto, v.gr., la cantidad de sujetos intensifica el amedrantamiento que sufre la persona objeto de la acción, etc.

"Y el aporte durante la ejecución del hecho quiere decir que la prestación que hace la persona debe ocurrir, total o parcialmente, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que guía la conducta criminal y el logro de la consumación.

"De esta manera el comportamiento frente a la pura ideación delictiva o a los actos preparatorios no constituye coautoría, como tampoco aquel subsiguiente a la consumación o al último acto materia de tentativa de delito"

"De acuerdo con las consideraciones de la doctrina penal vistas en forma previa las cuales son criterios auxiliadores de la actividad judicial (artículo 230(1) Constitución Política), la Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia del 21 de agosto de 2003, Radicación 19.213:

"(i).- De conformidad con los principio de “estricta reserva” y “tipicidad” (artículos 6[2] y 10[3] de la ley 599 de 2000) aplicados a la coautoría, se observa de manera inequívoca en el artículo 29.2 ejusdem, que para la configuración de esta forma de intervención en la conducta punible se requieren tres elementos: acuerdo común, división del trabajo criminal e importancia de los aportes".

"(ii).- Acuerdo común[4] significa conexión subjetiva entre los intervinientes, la cual puede ser tácita o expresa. 

"A través de aquel se genera una comunidad de ánimo dolosa entre los mismos. Dicho nexo se da alrededor de un plan común (no necesariamente detallado) y una resolución colectiva[5] en el objetivo de lograr la materialización de una o varias conductas punibles determinadas".

"Cuando la concurrencia de voluntades se orienta en la finalidad de cometer plurales (no singulares) delitos indeterminados o los específicos de que trata el artículo 340 inciso 1º y 2º de la ley 599 de 2000, la adecuación típica se traslada al comportamiento de concierto para delinquir.

"(ii).- La división funcional del trabajo[6] criminal se consolida a través del acuerdo de voluntades. 

"Por virtud de éste se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de una acción compleja o conjunta formada por segmentos articulados que vistos en singular y por separado no se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican como pluralidad de causas o condiciones".

"(iii).- La fragmentación de labores convergentes conduce a que el control del comportamiento delictivo no lo ejerce una persona sino todos los que concurren al designio delictivo de que se trate. 

"Por ello los co-autores ejercen un co-dominio funcional. En esa medida sus realizaciones parciales son mancomunadas y recíprocas".

"(iv).- Importancia del aporte.- Para la configuración del instituto se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea ESENCIAL, valga decir, NECESARIO para la realización del hecho".

"Se entiende por tal (esencial), aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo".

"Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad".

"La sola posibilidad de evitar la conducta punible no se erige como presupuesto fundamental de la forma de intervención tratada, pues ésta circunstancia al igual se le puede presentar al mero partícipe o incluso a terceras personas que se encuentran en el escenario a través de una voz de alerta a los vecinos o a la policía. 

"De aceptarse el criterio en cita se corre el peligroso riesgo por demás contrario a la estricta legalidad de hacer extensiva la figura de la autoría compartida hacia personas que no cumplen con esa calidad".

"(v).- Una de las maneras de hacer efectivo y concreto el juicio de valor acerca de si el aporte es importante o no en los términos establecidos en el artículo 29.2 ejusdem, consiste en hacer un ejercicio de abstracción y excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento".

"Si el comportamiento delictuoso no se produce o bien reduce de manera significativa el riesgo de su logro, se puede llegar sin dificultad a la existencia de la coautoría, y si al apartarlo aquel de todas formas se consumaría, la valoración a la que se puede arribar es que se está ante la presencia de una complicidad". 

"(vi).- La contribución de esa calidad la que implica intervención de la persona, debe darse durante la fase ejecutiva[7] del delito, valga decir, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que caracteriza la conducta punible de que se trate, esto es, la fase tentada y el instante de su consumación".

"Desde la teoría del delito, se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los comportamientos ilícitos no son punibles, porque ello traduciría penalizar las expresiones del pensamiento, por ello, un apoyo en esta etapa no constituye coautoría, tampoco cuando se evidencia en actos preparatorios".

"En igual sentido, por su obviedad no puede hablarse de autoría compartida más allá de la consumación o del último acto constitutivo de tentativa de la conducta punible.

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[1] Constitución Política.- Artículo 230.- Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

[2] Ley 599 de 2000.- Artículo 60.- Legalidad.- Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias del juicio. La prexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. (…)

[3] Ley 599 de 2000.- Artículo 10.- Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la ConstituciónPolítica o en la ley.

[4] En su elaboración, además de la fase interna individual de los correalizadores, se da otra etapa constituida por el concierto previo, que involucra una discusión, de una confrontación y armonización de las opiniones y criterios particulares de los que intervienen. Esta parte de la acción colectiva es una de las diferencias que presenta con la acción unipersonal, donde la fase interna y externa están claramente delimitadas y coinciden exactamente con la parte objetiva y subjetiva de la acción. En el quehacer de sujeto múltiple la voluntad de la acción viene a cuajar mediante una exteriorización del pensamiento u opinión de los participantes, que es una fase de objetivación que la ley castiga a veces como conspiración o proposición, situaciones que no se dan en la acción individual. Mario Garrido Montt, Etapas…, ob. cit., página 25.

[5] Lo esencial en la acción de sujeto múltiple (sic) es la existencia de una meta a alcanzar que se sabe común a todos los que intervienen, de la voluntad de realizar una actividad en conjunto tendiente a lograrla mediante la distribución del trabajo que han estimado como necesario. En el plano normativo se requiere también tener en cuenta el tipo penal de que se trate, pues no todos ellos aceptan la posibilidad de la acción colectiva (…)

No es lo mismo que dos o más personas tengan propósitos iguales a que tengan una meta común. Es frecuente que, independientemente, varias personas pueden pretender un objetivo ilícito idéntico sin que estén conectadas por vinculación alguna y desarrollen separadamente, aun ignorando la existencia del otro, un plan tendiente a lograrlo. Pero aquí no hay un objetivo común, pues el objetivo aparece como particular de cada uno de los sujetos a los cuales puede serles indiferente el de los otros. (…)

El objetivo común de la acción colectiva puede no coincidir exactamente con el que alguno de los correalizadores individualmente puede preferir, a pesar de ello, todos lo acatan y lo hacen suyo. Esta circunstancia da peculiaridades propias a la acción colectiva. Así, la voluntad que impulsa la actividad a desarrollar es diferente de la de los sujetos que la realizan, porque es resultado de una confabulación, en cuya formación se ha participado o a la cual se ha adherido después de formada, y domina y supedita la voluntad de cada uno de los que intervienen. Mario Garrido Montt, Etapas…, ob. cit., página 24.

[6] La ejecución colectiva es otra característica en esta clase de acción, en ella hay una distribución de la actividad, determinada por los mismos actores. Unos pueden quedar a nivel de dirección del plan, otros en el de preparación de los medios y condiciones de ejecución y otros hacerse cargo de su ejecución material. Pueden desarrollar unos una labor exclusivamente intelectual y tener más importancia en el plano de la realización que el hechor (sic) directo. Estas modalidades hacen que el iter criminis en el comportamiento de sujeto plural sea más complejo y corresponda tratarlo con criterio diverso que al del hacer individual. Mario Garrido Montt, Etapas…, ob. cit., página 25.

[7] El proceso de desarrollo constituye lo que los prácticos denominaban iter criminis y corresponde al proceso psicofísico del delito, que tiene su iniciación en la mente del hombre y que acaba con la concreción de lo que aquel se había propuesto. Las diversas etapas pueden estar conformadas por el planeamiento, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento. Las figuras descritas por la ley se presentan normalmente como consumadas, salvo excepciones en que acciones de preparación o de principio de ejecución son descritas en sí mismas como delitos. Los delitos se reprimen desde que el legislador lo señala, esto es desde que se comienza la ejecución –tentativa- de manera que cada tipo del C.P. debe entenderse constiuido conforme al art. 7º por su consumación y por las etapas anteriores de ejecución referidas en el artículo citado.  Mario Garrido Montt, Etapas…, ob. cit., página 46.

   

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