Concierto para delinquir: Lesa Humanidad y Non Bis In Ídem

La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 18 de marzo de 2015, identificada con el radicado 36.828, se ocupó de precisar los alcances de los postulados de cosa juzgada, non bis in ídem, y sus límites, con relación al concierto para delinquir con fines de paramilitarismo, y reiteró jurisprudencia en sentido que este punible integra el catálogo de delitos de lesa humanidad. Al respecto dijo:

“Lo primero a puntualizar en este acápite es que la conducta punible de concierto para delinquir, con asiento inicial en nuestra legislación a través de la figura de la asociación para delinquir (Código Penal de 1936), adoptó aquel nomen iuris en el Decreto 100 de 1980 (canon 186), para reprochar penalmente la decisión común de varios sujetos orientada a cometer delitos y -como agravantes del injusto- la ejecución del acuerdo en despoblado o con armas y la organización jerárquica delictual, esto es, respecto de quienes lo promuevan, encabecen o dirijan.

“Por su parte, ante el advenimiento del fenómeno paramilitar y sicarial, bajo legislación de excepción, se dictó el Decreto 1194 de 1989 –conforme a las facultades conferidas por el Decreto 1034 de 1984-, por cuyo medio se penalizó la pertenencia a los grupos de justicia privada o bandas de sicarios (artículo 2º) y la promoción, financiamiento, organización, dirección o fomento al ingreso de estos grupos (canon 1º).

“Esta regulación se unificó y adoptó como legislación permanente mediante el artículo 6º del Decreto 2266 de 1991, bajo el nomen iuris de concierto para delinquir, misma que, por razones de política criminal y atendiendo criterios de cualificación de los punibles objeto de la asociación ilícita, sirvió de base para sancionar con mayor severidad a aquellos acuerdos destinados a conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios y a cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo y extorsión (precepto 8º de la Ley 365 de 1997).

En esa ocasión, también se ampliaron los verbos rectores del agravante por la jerarquía a quienes organicen, fomenten, constituyan o financien el grupo ilegal.

“Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 –precepto 4º-, se conservó tanto el agravante por la calidad de los injustos objeto del concierto como el relativo a la jerarquía, pero se agregaron algunos otros reatos pasibles de comisión del concierto –genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley-.

“El Código Penal de 2000 (artículo 340), retomó en idénticos términos la tipificación del delito de concierto para delinquir, salvo porque eliminó la modalidad consistente en la actuación en despoblado o con armas y modificó el monto de las penas.

“Por su parte, la Ley 733 de 2002 añadió otras finalidades específicas al concierto agravado: las de enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, y modificó la de narcotráfico por la de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas.

“Finalmente, la Ley 1121 de 2006, artículo 19, incorporó el financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas entre los  objetivos del convenio y suprimió del inciso 2º la modalidad de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, descrito, de similar forma y simultáneamente en el inciso 3º, debido a que vulneraba el principio de non bis in idem, al agravar dos veces la conducta para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir.

Este breve recuento permite afianzar unas primeras reflexiones:

“El delito de concierto para delinquir admite una forma básica -la consagrada en el inciso 1º del artículo 340 del Estatuto Sustantivo- y dos modalidades agravadas, una con ocasión de algunas finalidades específicas por las que se origina el concierto, o por la especial connotación jurídico penal sobre las que recae (inciso 2º) y otra por razón de la actividad directiva de las personas a cuyo cargo está la organización ilícita o de apoyo financiero (inciso 3º).

“En cuanto se refiere al tipo penal de concierto para delinquir con fines de paramilitarismo, es claro que, desde su inicial consagración -Decreto 1194 de 1989- bajo la denominación jurídica de pertenencia, a cualquier título, a grupos de justicia privada, tuvo por objeto el reproche penal, en su modalidad agravada, por la cualificación del punible a ejecutar, todo aquel convenio entre varias personas, con cierta vocación de permanencia, destinado a consumar delitos indeterminados.

“Por eso y porque los grupos armados al margen de la ley constituidos, tradicionalmente, para combatir desde la esfera privada el fenómeno insurgente, se dedicaron a cometer conductas punibles de gran envergadura, lesivas de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, su comportamiento debe adecuarse a la primera de las dos modalidades agravadas, cuando quiera que el autor o partícipe se hubiere asociado para cometer las infracciones descritas en el inciso 2º o, a ambas, si la función del sujeto activo era la de organizar, fomentar, promover, dirigir, encabezar, constituir o financiar la asociación criminal.

“Ahora, con la supresión, en el inciso 2º del canon 340, de la finalidad específica de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley (artículo 19 de la ley 1121 de 2006), hipotéticamente pareciera posible que el concierto con fines de paramilitarismo también pudiera subsumirse en el inciso 1º, que es de textura abierta, no obstante, ello es bastante remoto o prácticamente imposible si se considera que las estructuras criminales paramilitares, tradicionalmente, se conformaron, justamente, para la comisión de los delitos descritos en el inciso 2º (genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas).

“Esta es la razón por la que la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 10 abr. 2008, rad. 29.472, reiterado en CSJ AP 31, ag. 2011, rad. 36.125, CSJ AP, 7 nov. 2012, rad. 39.665), con criterio invariable, ha sostenido que la modalidad paramilitar del concierto para delinquir, debe ser catalogada como una infracción de lesa humanidad, siempre que se cumplan unos específicos supuestos, como pasa a verse:

“Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.

“Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.

“Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos:

(i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad;

(ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y

(iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser conscientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización,

“Bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza, como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica.

“Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política), que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de lesa humanidad. (CSJ AP, 10 abr. 2008, rad. 29.472).

“En ese sentido, no se puede perder de vista que la incorporación jurisprudencial del concierto para delinquir en la categoría de delitos de lesa humanidad no es el único parámetro para definirlo como tal, sino que en cada caso se debe analizar el designio o finalidad criminal de la asociación ilícita. Así lo concluyó en pasada oportunidad la Corte (CSJ AP, 7 nov. 2012, rad. 39.665):

“Corresponde precisar que la taxatividad o la expresa mención del delito de concierto o asociación para delinquir en el catálogo de delitos de lesa humanidad, no puede ser el único criterio determinante para reputarlo o excluirlo como tal, sino que en tal ejercicio deben concurrir el estudio de las finalidades y propósitos de dicho concierto o de dicha asociación ilícita, nótese que el artículo 7 del Estatuto de Roma, condiciona siempre la susodicha cualificación a los objetivos o finalidades de las conductas ilícitas, esto es, que sean “parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil” .

"De manera que sobre tal punto debe girar el calificativo que se le de (sic) al delito de concierto para delinquir como de lesa humanidad, lo que impone el estudio de las circunstancias de cada caso en concreto.

“En términos generales puede concluirse que el delito referido será de lesa humanidad, cuando los hechos punibles que se cometan por motivo o con ocasión de la ilícita asociación, comprendan ataques generalizados o sistemáticos a la población civil.

“Todas estas precisiones se ofrecen necesarias, inicialmente, para reiterar, como consistentemente lo ha venido haciendo la jurisprudencia (CSJ AP, 24 ene. 2006, rad. 24.812), que el delito de pertenencia, a cualquier título, a grupos de justicia privada, tiene su análogo en el de concierto para delinquir, agravado, consagrado en el artículo 340 del Código Penal (incisos 2º y 3º), pues la asociación criminal paramilitar regularmente ha tenido por fin la comisión de los injustos relacionados en el inciso 2º y, según se trate de directivos o de los encargados de financiarla, las conductas descritas en el inciso 3º.

“Dicho lo anterior, es indispensable recordar que el punible en estudio demanda una concurrencia de voluntades en pos de alcanzar un propósito delictivo que, en todo caso, no requiere, para su consumación, la realización de acto ejecutivo alguno sino el simple designio común de varias personas para la comisión de conductas punibles -en abstracto-, acuerdo que de cualquier manera involucra, entonces, una suerte de manifestaciones de la conducta que han de conservar la misma finalidad.

“Tal postura corresponde a la línea jurisprudencial invariable de la Corte, según la cual, «(…) de la manera como se concibe el concierto para delinquir, su vocación de permanencia y su lesividad, se explica en la necesidad de conjugar como unidad los distintos momentos que como expresión de la voluntad del acuerdo ilegal se revelan en el expediente, y no cada episodio como un estanco de la acción por fuera del contexto en el cual la conducta se inscribe.» (CSJ AP, 8 nov. 2007,  rad. 26.942).

“Por ello, «el examen de la relevancia típica de la conducta no puede hacerse a partir del examen de episodios a los cuales se les confiere una autonomía que no permite captar su finalidad y su sentido. (…)» (CSJ SP, 25 nov, 2008, rad. 26.942).

En similar orientación argumentativa, la Sala insistió (CSJ SP, 9 sep. 2009, 26942, reiterado en CSJ SP, 9 sep. 2009, rad. 31.943):

“El delito de concierto para delinquir es una conducta en la que se encuentran inmersas variadas manifestaciones de comportamiento, pero todas ellas relacionadas con el fin común, que deben ser analizadas de manera integral, como ya en pasada oportunidad lo ha expuesto la Sala:

“Es necesario aclarar, con el fin de despejar cualquier duda al respecto, que sólo por razones metodológicas la Sala estudió por separado las distintas manifestaciones del acuerdo ilegal, sin que eso signifique escindir la conducta o valorar cada episodio para conferirle una tipicidad autónoma.

“En efecto, en la resolución de acusación se expresó la necesidad de ‘conjurar los distintos momentos que como expresión de la voluntad del acuerdo ilegal se revelan en el expediente y no cada episodio como estanco de la acción por fuera del contexto histórico en el cual la conducta se inscribe’, dando origen a una imputación única por el delito de concierto para delinquir, de manera que guardando la congruencia entre la acusación como acto condición y la sentencia como acto final, la Sala condenará al procesado por un único delito[1].

“Y agregó frente a la finalidad y continuidad del propósito como notas características de un único delito de concierto para delinquir, que este punible «(…) es de aquellos denominados de “conducta permanente”, no es de ejecución instantánea, es decir, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte[1], su realización no es ocasional o momentánea, por el contrario, debe evidenciar continuidad y permanencia en el propósito delictivo, mientras perdure esa asociación para delinquir y por ello el tipo no requiere un término específico, sino la proyección en el tiempo del propósito en el cual se persiste para la comisión (…).» (CSJ SP, 15 sep. 2010, rad. 28.835).

“Ahora, para descartar la posibilidad de un doble enjuiciamiento por actos que resultaren conglobados por un mismo acuerdo criminal común, la Corte ha sido consistente en señalar que todas aquellas actividades propias del convenio ilegal, no conocidas para el momento de elevar pliego de cargos por el delito de concierto para delinquir, pero que respondan a un designio específico delincuencial, concebido por los miembros de la organización durante igual espacio temporal al que rigió los hechos investigados o juzgados, y que se perciban como la manifestación de la persistencia de sus integrantes en la asociación ilícita, deben ser tratados bajo la concepción de unidad de conducta y, por consiguiente, no podrán ser objeto de nueva instrucción o juzgamiento.  (CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 32.792).

“En esa orilla, la Corporación ha insistido en que, como las manifestaciones del acuerdo ilícito se orientan a una finalidad específica y no se agotan en un mismo acto, dado el carácter permanente de su ejecución, no merecen un reproche penal independiente sino una valoración al momento de ponderar la intensidad de la lesión al bien jurídico; esto, para evitar que desde el punto de vista ontológico se disgregue la acción, el sentido y la teleología de la conducta, por fuera del contexto histórico en el cual el comportamiento se expresa. (CSJ SP, 11 abr. 2012, rad. 28.439).

“Refrendando esta idea, la Sala también sostuvo que «resulta posible que en determinados casos surjan actos que no fueron considerados al momento de resolverse la situación jurídica de un ciudadano, sin que ello derive en la necesidad de un nuevo procesamiento penal, dado que la teleología de la conducta y su expresión en el tiempo indicarían que se trata de manifestaciones no conocidas del mismo injusto.» (CSJ AP, 22 ago. 2012, rad. 34.592).

“Lo anterior permite clarificar que, en tratándose de la aplicación del postulado non bis in idem, de cara al delito de concierto para delinquir, es forzoso establecer si el sujeto de la acción penal es la misma persona en los dos procesos –aspecto subjetivo-, si comparten, en ambas actuaciones el interés jurídico tutelado de la seguridad pública –paridad de causa- y si el acto reprochado es igual en ambos diligenciamientos, atendiendo la finalidad del comportamiento, el espacio temporal e histórico en que se desarrolló y las particularidades dogmáticas del injusto –identidad de objeto-.

“No basta la equivalencia personal y de causa para dar alcance a la prohibición de doble incriminación, es necesario, en esencia, constatar la univocidad en el designio criminal en punto de cada una de las manifestaciones de la conducta, o sea, el ánimo de permanencia en el desarrollo de las actividades al margen de la ley constitutivas de igual fin, así como su circunscripción a un determinado ámbito temporal.

“Y es que si no existe coincidencia en la finalidad trazada en el acuerdo delincuencial o en el espacio de tiempo durante el cual se desarrolló ese propósito porque sobrevino el fenómeno de la reincidencia del infractor en el comportamiento objeto del juicio de desvalor, no será viable, bajo ningún punto de vista, alegar una doble imputación.

“En verdad, si la protección constitucional que irradia a las sentencias y las decisiones que ponen fin a un proceso y cursan ejecutoria, depende de la identidad personal, de objeto y de causa con el asunto sometido a nueva consideración, es nítido que todas aquellas conductas que, correspondiendo a una misma adecuación típica ejecutada por un sujeto, no guarden sincronía con las circunstancias modales y de tiempo y espacio, no podrán estar gobernadas por la prohibición de la doble incriminación.

“Este predicado resulta ser de fácil comprensión lógica si se habla de comportamientos de ejecución instantánea, pero reviste cierta complejidad, en tratándose de delitos de ejecución permanente.

“Ciertamente, cuando la acción típica se agota en un solo momento, fácil es establecer, si la prohibición de doble imputación se ha vulnerado al perseguir dos veces un solo acto antijurídico; no así, cuando la conducta se desarrolla sucesivamente en el tiempo, pues, en este caso, corresponde verificar el instante específico en que se consumó la conducta, que para el caso de los reatos de ejecución permanente, lo será cuando no se realice más la acción ilícita, o, si es el caso, hasta la ejecutoria del cierre de la investigación, si es que perdura más allá de ese acto procesal, por virtud de una ficción legal, de orden jurisprudencial (CSJ AP 04 dic. 2013, rad. 42552) propia de esta clase de infracciones penales.

“En realidad, si se comprueba que no se trata de la ininterrumpida y constante realización del tipo penal sino de la reincidencia en el delito, debido a que éste se desplegó luego de que alcanzara su consumación, bien porque existe evidencia de un último episodio realizado por el agente o porque quedó en firme la clausura del sumario, no podría operar el principio non bis in idem, habida cuenta la necesidad de investigar la nueva manifestación del reato”.

---

[1] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de noviembre de 2008. radicado 26.942.