Consultores e interventores equiparados a Servidores Públicos

La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 10 de noviembre de 2004, identificada con el radicado 18.158, se ocupó de precisar los eventos y situaciones en las que los contratistas se equiparan a servidores públicos, en especial en las situaciones en las que cumplen de manera transitoria funciones públicas. Al respecto dijo:

“La Carta Política de 1.991 comprendió en forma general entre los servidores públicos a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, señalando al propio tiempo que correspondería a la ley determinar el régimen aplicable a los particulares que desempeñaran funciones públicas (artículo 123).

El artículo 20 de la Ley 599 de 2.000, actualmente vigente -en términos idénticos a como lo hacía el artículo 63 del Decreto 100 de 1.980, modificado por el  artículo 18 de la Ley 190 de 1.995-, dispone:

“Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.

A su turno, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1.993) previó que por regla general el mismo sería aplicable a los servidores públicos, según la denominación contenida en el artículo 2°, numeral 2°, haciendo extensiva la responsabilidad contractual, penal y civil además de éstos, a los particulares contratistas (también la disciplinaria posteriormente excluida por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-280/96), consultores, interventores y asesores externos (artículos 52 y 53), en relación con las obligaciones derivadas de la actuación contractual y del propio contrato de consultoría, interventoría o asesoría “como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”.

Normatividad ligada al artículo 56 que se relaciona específicamente con la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal y de acuerdo con el cual 

“Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y por tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esta materia señala la ley para los servidores públicos”.

“Dispone pues la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos, sin que ello implique, desde luego, modificar la naturaleza que les es propia.

En efecto, la relación que establecen los contratistas con las entidades estatales -como las denomina la Ley 80- o el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, como lo ha destacado en copiosas decisiones la Corte Constitucional, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal.

Dicha equiparación comporta en el ámbito penal que se pueda estar incurso, entre otras conductas punibles, en cualquiera de las infracciones propias de la contratación administrativa, tales como la violación al régimen legal -y constitucional reza el texto actualmente vigente-, de inhabilidades e incompatibilidades, e interés indebido -que el anterior estatuto calificaba de “ilícito”- en la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2.000, artículos 141,145 y 146 del Decreto 100 de 1.980, con sus modificaciones y adiciones).

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda incoada, entre otras normas, contra los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1.993 (C-563/98), tuvo a bien precisar el contenido y alcance de dichos preceptos bajo el imperativo de análisis que imponía considerar, entre otros aspectos, si a los contratistas, consultores, interventores y asesores -particulares-, por razón de su intervención en el proceso de contratación estatal, les era deducible responsabilidad civil y penal en términos de tal normatividad.

En sus más puntuales aspectos precisó en primer orden, que es inherente a los servidores públicos el desempeño de funciones públicas, en tanto procuran la prestación oportuna y eficaz de los cometidos públicos a cargo del Estado. 

Advierte la doctrina constitucional que los particulares pueden también desarrollar funciones públicas, imponiéndose el trato como servidores públicos, considerando la naturaleza de la función que se les atribuye, determinante de la índole y alcance de la relación jurídica, de suerte que  

“Cuando se asigna  al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular.

Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza” y que frente a los preceptos demandados implica afirmar que cuando el particular cumple funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que de ella emergen, tanto en los aspectos civiles como penales.

El pleno ajuste del articulado demandado con la Carta Política se expone, así:

“Realmente no encuentra la Sala que la norma del art. 53, en materia de responsabilidad de los diferentes tipos de contratistas agregue algo nuevo a la noción general de responsabilidad que para todo contratista se deriva del art. 52 de la ley 80/93, porque examinada aquélla se observa que la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas lógico y normal del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y omisiones antijurídicas en que estos puedan haber incurrido en la celebración y ejecución de los correspondientes contratos....

En la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la ley 80/93, se justificó la responsabilidad de los particulares contratistas, así como la de los consultores, interventores y asesores, en el sentido de que éstos "deberán responder civil y penalmente por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual, tales como:

el participar en un proceso de selección a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecución, 

cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad o de incompatibilidad en que se hallan incursos; 

cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la época prevista o pactada; 

por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, así como cuando entregue bienes o preste servicios de calidad o especificaciones diferentes, 

o cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, entre otros casos"

Por lo anterior, no encuentra la Corte motivo alguno de inconstitucionalidad en las normas de los artículos 52 y 53 de la ley 80/93, en lo relativo al establecimiento de responsabilidad civil y penal de los contratistas, consultores, interventores y asesores externos. Por consiguiente, serán declarados exequibles”.

Ahora bien, al ocuparse del artículo 56, también demandado, el fallo contesta:

“Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos. 

Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares.

Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. 

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.

Ha hecho la ley la ficción según la cual no obstante que los particulares vinculados mediante una relación contractual no pierden esa condición -específicamente tratándose de los consultores, interventores y asesores externos- sobre ellos recae la responsabilidad civil y penal predicable de los servidores públicos, no solamente por incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato celebrado, sino las derivadas de aquella participación que tengan en los contratos que se celebren o ejecuten a partir de las funciones propias de consultoría, interventoría o asesoría.

Esta equiparación, que con nitidez surge de los citados artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1.993, obedece a una sana previsión legislativa de conformidad con la cual los particulares que participan en desarrollo de la contratación administrativa, mediando a su vez un contrato de prestación de servicios, se encuentran igual de comprometidos en el deber de asegurar el cumplimiento de los principios inherentes a la contratación estatal, esto es, de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, además de los postulados que rigen la función administrativa, de modo tal que su incumplimiento conlleva el mismo orden de responsabilidad predicable de los servidores públicos por sus actuaciones u omisiones antijurídicas.

Cuando el artículo 8, numeral 2°, literal b, señala, entre otros supuestos, que no podrá celebrar contratos con la entidad respectiva la persona que tenga vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consaguinidad con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, evidentemente se está refiriendo, como no podría ser de otra manera, a servidores vinculados nominalmente al Estado y esto es así porque de ordinario las entidades públicas están integradas en cualquiera de esos órdenes por funcionarios estatales a quienes corresponde adelantar la función pública de incidir en el trámite contractual, inhabilidad que, como lo precisó la Corte Constitucional “es adecuada si realmente se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa” (Sentencia C-429/97).

Sin embargo, la equiparación que la propia Ley 80 de 1.993 hace de los particulares a servidores públicos, en los casos de contratistas, consultores, interventores y asesores externos, para destacar que  cuando cumplen funciones públicas han de responder penalmente en los mismos supuestos predicables de los funcionarios, impone forzosamente que deba en cada caso valorarse si el particular responsabilizado con funciones públicas interviene en el proceso contractual en alguno de dichos órdenes, 

pues sin lugar a dudas, dada la finalidad que el legislador se propuso con las causales de inhibición para celebrar contratos, esto es “asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de determinados servidores públicos que, conforme al criterio del Legislador pueden incidir en la contratación” (C-429/97), ningún argumento justificador es aceptable de ser responsables civil y penalmente, pero para lograr la concreción de dicha responsabilidad se les excluya de los supuestos que la hacen materialmente posible, entre otros, aquellos que conducen a que deban estar marginados de cualquier intervención contractual a través de la cual se vea afectado el proceso y los principios que lo deben regir.

Excluir a los contratistas, consultores, interventores y asesores externos, de aquellos preceptos a través de los cuales se procura garantizar en términos reales la imparcialidad y transparencia en la contratación administrativa cuando la propia ley previó que estarían sujetos a la responsabilidad que la ley señala para los servidores públicos, dada la predominante injerencia que en la mayoría de los casos tienen en desarrollo de esta función en materia contractual, resulta, además de contrario a los propios supuestos en que se afinca la regulación legal, cohonestador de las nóminas paralelas de las cuales se valen las distintas entidades para disolver la responsabilidad de sus agentes”.