De la teoría de dominio del injusto

Desde la dialéctica del conocimiento, es dable aceptar que los conceptos[1] que se formulan en ciencias sociales, que las categorías que se postulan en la dogmática penal y teoría del delito, son susceptibles de re-formulación atendiendo a sus contenidos materiales.

En efecto, son susceptibles de superación cuando no revelan los aspectos esenciales del fenómeno, cuando no expresan o identifican de manera clara el objeto singular de conocimiento de que se trate, cuando efectuado el análisis y síntesis[2] referidos a su forma y contenidos, se observan vacíos o deficiencias explicativas, cuando proyectan difuso al concepto, o cuando no lo aprehenden en su esencia, sino por el contrario, a partir de aspectos no esenciales, descriptivos, incompletos o secundarios.

Conforme a la anterior perspectiva, el objeto de nuestra intervención en este escenario internacional, estará orientada a plantear de manera sucinta para el debate y reflexión académica, que la tesis de Roxin de la Teoría del dominio del hecho, mediante la cual se entiende que autor “es la figura central del suceso, el señor sobre la realización del tipo objetivo”[3]:

Se halla superada, toda vez que su formulación es incompleta, esto es, no posee suficiencia explicativa del fenómeno, ”como quiera que resuelve las categorías de autor y partícipe en el tipo, con el sólo supuesto de hecho, con una visión objetiva-descriptiva y los elementos descriptivos por sí solos captan el contenido de significado”[4].

En su reemplazo y avance dialéctico es dable pregonar con Mario Salazar Marín, “que autor no es sólo quien domina el supuesto del hecho típico, sino quien domina el injusto, valga decir el injusto mixto total, en tanto que el autor domina sus frentes objetivo y subjetivo, toda vez que dominar la fase objetiva sin dominar la fase subjetiva, traduce un dominio incompleto”[5].

De manera revolucionaria o evolucionante, con la teoría del dominio del injusto total postulada por Salazar Marín, se significa como aporte para la teoría del delito, que al derecho penal y al debido proceso penal, “tan sólo le interesan los autores y partícipes de injustos culpables, toda vez que a la postre “sólo hay autores y partícipes de injustos culpables”[6]:

Lo anterior, “porque el derecho penal tiene como objetivo conocer, verificar y sancionar quiénes son los autores y partícipes, no de las hipótesis delictivas puramente objetivas (porque traduciría aplicar criterios de responsabilidad objetiva), y los autores y partícipes en el tipo o en el injusto, sólo alcanzan a ser autores y partícipes cuando son declarados culpables”[7].

I.- De los contenidos materiales de las formas de la autoría y la participación, vistas desde la teoría del dominio del injusto.-

En forma previa a ocuparnos de la teoría del dominio del injusto en cita, se hace necesario detenernos en un breve recuento de las teorías “formal objetiva”, “material objetiva” (restrictivas del concepto de autor), “teoría subjetiva” (extensiva del concepto de autor), “teoría del dominio del hecho” (explicativas del concepto de autor), para arribar a la conclusión que la teoría del dominio del hecho de Roxin, se halla superada.

a.- De la teoría formal objetiva, en la que se implica un concepto restrictivo de autor.-

Con relación a esta construcción[8], Jescheck, dice:

La antigua teoría objetivo-formal se atuvo rigurosamente al tenor literal de las definiciones de la acción contenidas en los tipos y consideraba autor, sin consideración alguna a la importancia de la contribución en el marco del suceso global a quien cumplía plenamente con el comportamiento descrito por el tipo en cambio, cualquier otra aportación causal al hecho solo podía ser necesariamente participación[9].

En igual sentido Maurach, escribe

Esta concepción que se retrotrae a Fuerbach, inmersa en la consideración tradicional del delito como un acontecer puramente causal, se encontraba obligada a seguir el espinoso camino de intentar una diferenciación entre autoría y complicidad también en el campo de la causación. 

La autoría se encontraba en la creación de la causa y la complicidad en la creación de condiciones que solamente favorecieran el hecho. La delimitación entre causación y promoción, entre ejecución y complicidad se realizaba en el ámbito de la tipicidad.

La ejecución del hecho era entendida en un sentido estrictamente técnico-típico. Es autor quien ejecuta personalmente la acción típica” (…) 

“La disposición interna del autor, especialmente su interés personal en el resultado y el dominio espiritual de su ubicación dentro de una pluralidad de sujetos actuantes, es irrelevante. Lo único decisivo es la tipicidad del actuar inmediato visto en forma puramente objetiva. 

Por el contrario, nos encontramos ante la complicidad cuando el colaborador, sin ejecutar personalmente la acción típica, actúa en forma meramente preparatoria o en apoyo de esta[10].

A manera de síntesis puede afirmarse que en esta teoría en la cual se involucra un concepto restrictivo de autor, como su postulación lo expresa “es objetiva porque el sujeto tiene que realizar directamente la conducta o parte de ella. 

Y, es formal porque sólo quien lleva a cabo el comportamiento descrito en la ley se considera como tal y porque delimita el comportamiento del autor a la descripción, prescripción y sentido del tipo, lo cual garantiza seguridad jurídica”[11].

b.- De la teoría material objetiva, en la que se implica también un concepto restrictivo de autor.-

Con relación a esta construcción[12], Jescheck dice:

El defecto de la teoría objetivo-formal se evidenció en los delitos de resultado puro, pues en ellos la acción consiste sólo en la causación del resultado típico y, en consecuencia, falta una adecuada descripción del injusto de acción para poder diferenciar entre la autoría y la participación. 

Para estos casos la teoría objetivo-material suministró un complemento a través del punto de vista de la mayor peligrosidad que debería distinguir a la aportación del autor al hecho en comparación con la del cómplice. Asimismo, se recurrió a supuestas diferencias en la clase e intensidad de la relación causal[13].

Debe anotarse que “no basta la mayor o menor eficacia causal o la mayor o menor peligrosidad de la conducta para distinguir entre autoría y participación”. 

En efecto, “la causalidad y la peligrosidad con los limitados efectos de la primera, y la promoción de un derecho penal de autor de la segunda, con los defectos que encarnan, no pueden ser los únicos instrumentos para marcar o explicar las diferencias esenciales –sustanciales ”[14] entre autores y partícipes.

c.- De la teoría subjetiva, en la que se implica un concepto extensivo de autor.

Zaffaroni al respecto[15], escribe:

Doctrinariamente se han ensayado distintos caminos para conceptuar al autor. Un sector sostiene un concepto extensivo que abarca a todo el que pone una causa para la producción del resultado. 

Este concepto de autor se basa en la causalidad: todo causante es autor, con lo cual la participación sería solo una forma de atenuación de la pena y, en caso de no atenuación, genera la tesis del autor único (…)

Resulta lógico que el concepto extensivo de autor incline a la doctrina a buscar una delimitación de la autoría por el camino de lo subjetivo (teoría subjetiva de la autoría), toda vez que no dispone de ninguna característica objetiva del tipo para hacerlo. 

La teoría subjetiva se basa en la tesis de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el autor quiere el hecho como propio (animus auctoris), por oposición al animus soci, que sería característico de los partícipes.

La insuficiencia de esta delimitación se demuestra con múltiples casos en los que por más que un sujeto haya querido un resultado como propio y lo haya causado, no puede considerárselo autor, pese a que no haya querido el resultado para sí.

De cualquier manera, la teoría subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a que no puede delimitarse la autoría sin tener en cuenta datos subjetivos, pero su fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo. 

Lo mismo ocurre con la teoría objetiva, en la medida en que quiso circunscribir el planteo a la tipicidad y vincularlo a la estructura del tipo, pero se estrelló con la insuficiencia de la teoría del tipo, concebido como puramente objetivo en ese momento. 

La teoría formal objetiva no tenía otro recurso que atenerse a la relevancia delimitadora del verbo típico: según esta tesis era autor el que realizaba personalmente la acción descrita par el tipo, lo que tenía el claro inconveniente de dejar fuera la autoría mediata y la coautoría[16].

Como aspectos sustanciales relevantes, debe anotarse que no toda contribución en cualquier grado o dimensión a la realización de una conducta típica, puede considerarse como expresión de coautoría.

Téngase en cuenta que, de manera equívoca, durante muchos años, por efectos de la teoría de la conditio sine qua non o teoría de equivalencia de las causas y las condiciones, toda contribución causal a la realización del hecho típico se equiparó en la construcción jurisprudencial de la equívoca denominada coautoría impropia, y a partir de esa mirada se invisibilizaron los partícipes, con resultados desastrosos en cuanto a justicia material se refiere

No debe tratarse de cualquier contribución, en efecto, en la coautoría no tienen cabida las contribuciones morales o meramente espirituales, por el contrario, esa contribución o aporte debe ser importante, o de manera más clara como lo ha precisado la jurisprudencia, debe ser necesaria y esencial. 

En efecto, en nuestro código penal colombiano, para la configuración del instituto de la coautoría, además de la comunidad de ánimo[17], de la división material del trabajo[18], se implican: 

a.- El co-dominio funcional del injusto y, 

2.- La co-ejecución[19]: o de manera más clara: actos de co-dominio funcional y actos de ejecución o co-ejecución, dupla o mejor dialéctica que identifica de manera esencial al instituto de la coautoría.

Se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realización del hecho.

Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo.

Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad.

La sola posibilidad de evitar la conducta punible no se erige como presupuesto fundamental de la forma de intervención tratada, pues ésta circunstancia al igual se le puede presentar al mero partícipe o incluso a terceras personas que se encuentran en el escenario a través de una voz de alerta a los vecinos o a la policía.

De aceptarse el criterio en cita se corre el peligroso riesgo por demás contrario a la estricta legalidad de hacer extensiva la figura de la autoría compartida hacia personas que no cumplen con esa calidad.

Una de las maneras de hacer efectivo y concreto el juicio de valor acerca de si el aporte es importante o no en los términos establecidos en el artículo 29.2 ejusdem, consiste en hacer un ejercicio de abstracción y excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento.

Si el comportamiento delictuoso no se produce o bien reduce de manera significativa el riesgo de su logro, se puede llegar sin dificultad a la existencia de la coautoría, y si al apartarlo aquel de todas formas se consumaría, la valoración a la que se puede arribar es que se está ante la presencia de una complicidad[20].

De otra parte, téngase en cuenta “que no basta desear o querer el hecho como propio o ajeno (dolo e interés) para determinar la condición de autor o partícipe”[21], toda vez que estas formas de intervención en la conducta punible no se resuelven, identifican, caracterizan ni diferencian al autor del partícipe. 

En otras palabras, de manera exclusiva en el mero desear o no desear, en el simple querer o no querer, esto es, en la simple dinámica de los subjetivismos o de las animosidades no radica la diferencia entre autor y partícipe. 

“Un punto de vista exclusivamente subjetivo no es aceptable, porque el solo querer del sujeto tiene que expresar una instancia externa –el derecho objetivo- que defina quien es autor y quién es partícipe”[22].

d.- De la teoría del dominio del hecho.-

Con relación a esta teoría[23], Roxin, como síntesis, escribe:

Si al final de nuestro camino volvemos la vista atrás y tratamos de resumir los resultados que hemos obtenido para la doctrina de la autoría, resulta el siguiente esquema:

1.- El autor es la figura central del suceso concreto de la acción.

2.- La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de un deber especial o de la comisión de propia mano.

3.- El dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisión determina el concepto general de autor, presenta las manifestaciones del dominio de la acción, dominio de la voluntad y del dominio funcional del hecho.

4.- El dominio de la acción consiste en la realización del tipo final y de propia mano.

5.- El dominio de la voluntad, que corresponde a la autoría mediata, se clasifica en las formas de configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción, que se ajusta al principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad, de cuatro grados, en virtud de error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas.

6.- El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de la línea directriz de la coautoría, se presenta como cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva.

7.- El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la autoría en los delitos de infracción de deber por comisión, en los delitos omisivos y en los imprudentes.

8.- La autoría mediata en los delitos de infracción de deber se caracteriza por que el obligado produce el resultado típico por medio de un no obligado

9.- La coautoría en los delitos de infracción de deber aparece como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto.[24].

De conformidad con la teoría del dominio del hecho se estima que autor es la figura central del suceso concreto y, por tanto, el señor, el protagonista del hecho a través de su acción, de su conducta. Lo cual afirma Salazar Marín, es una mera aproximación, porque queda por saber, cuáles circunstancias son las que hacen o convierten a alguien señor del hecho, y cómo han de determinarse esos elementos en el caso concreto”[25].

En otras palabras, apuntamos a significar –planteo que compartimos con Salazar Marín- que la postulación en sentido que “el autor es el señor o figura central del suceso” no deja de ser un concepto abstracto, “y mientras más abstracto sea el concepto más se aleja de lo concreto”[26], valga decir, se trata en últimas de un concepto abierto, y corresponderá al juez según su saber o cosmovisión, proceder, determinar y decidir, esto es, llenar de contenidos materiales, y resolver  el interrogante acerca de quién, cómo y cuáles circunstancias son las que hacen a alguien señor del hecho; efecto o ejercicio de complementos en el que, desde luego, se corren inmensos riesgos.

El concepto de autor como “figura central del suceso”, es a nuestro juicio un concepto “genérico, no específico, abierto y tan sólo descriptivo”[27], al punto que Roxin escribe que: 

“las circunstancias que convierten a alguien en figura clave del suceso de acción son numerosísimas y su conocimiento requiere un acto de comprensión espiritual … los elementos conceptuales descriptivos por sí solos no pueden captar el contenido de significado de los procesos a articular mediante formas de participación”[28]

e.- De la teoría del dominio del injusto.-

Mario Salazar Marín, al respecto ha escrito:

Si se adopta el dolo de la tradición, que incorpora en el dolo la conciencia del injusto (teoría del dolo), bien puede seguirse la teoría del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto. 

Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo. 

El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del partícipe (…)

Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central del delito, esa figuración central sólo puede sustentarse con acierto del sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en su concreta manifestación.

Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y por eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito.

Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. 

No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un derecho penal sin penas. Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables[29].

Conforme a la teoría que viene de citarse, se entiende que lo característico en el autor psico-físico está dado no en el control del hecho, esto es, no en el control de lo puramente objetivo[30], sino en el control o dominio completo de la conducta punible, entendiendo por éste el control de los aspectos materiales y subjetivos, es decir, dentro de los contextos de un injusto no solo objetivo sino mixto[31].

En esa medida, es dable captar con Salazar Marín que “autor no es quien domina el supuesto de hecho, sino aquél que domina el hecho injusto (completo), en tanto que dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo”[32].

En esta propuesta, el manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es, en efecto, su antijuridicidad, ayuda de manera eficaz a distinguir al autor del partícipe.

Puede afirmarse que Salazar Marín desde una visión dialéctica supera la deficiencia explicativa ofrecida por la dogmática alemana y más claramente por Roxin[33], pues mientras aquella y éste, manejan el tema de la autoría y la participación en el tipo, Salazar Marín propone que se haga en el contexto del injusto, planteamiento que es consecuente con la esencia del delito, pues siendo el injusto la columna vertebral del delito “es lógico que se averigüe (y determine) quién ejerce el dominio sobre el daño y por tanto sobre el injusto para saber quién es autor[34].

En esa medida, una vez definido así el autor, se comprende que el partícipe tan sólo presta una contribución de segundo orden, toda vez que actúa “sin dominio sobre el injusto”[35].

De otra parte, dígase, que la teoría del dominio del injusto propuesta por Salazar Marín, traduce un paradigma dialéctico e integrado de las formas de autoría responsable, en la cual no tienen cabida las hilachas explicativas como las que se formulan desde la teoría del dominio del hecho, en las que el autor material es quien domina el hecho, el autor mediato quien domina la voluntad, y los coautores quienes tienen co-dominio funcional del hecho.

Por el contrario, con la teoría del dominio del injusto, se entiende, que el autor mediato de igual interactúa con dominio del injusto, y se lo entiende como “el sujeto que desde atrás domina el injusto y determina a otro, mediante error invencible o insuperable coacción para que le realice el supuesto de hecho”[36].

A su vez, la teoría del dominio del injusto permite comprender el fenómeno de la coautoría, en la cual se integran desde la dinámica de lo subjetivo: la comunidad de ánimo, y desde la dinámica de lo objetivo: la división de tareas y la importancia de los aportes que deben proyectarse como necesarios, esenciales, y los actos de ejecución o de co-ejecución.

Como elemento fundamental a resaltar en la coautoría, la cual dice relación con la división del trabajo criminal, habrá de tenerse en cuenta que con la teoría del dominio del injusto, ya no se comprende de manera exclusiva del co-dominio funcional del hecho como lo entiende de manera incompleta la teoría del dominio del hecho, pues, “desde un enfoque sólo funcional se diría que el dominio no proviene de la realización de actos de ejecución, tal vez con el ánimo de embozar la causalidad y realzar la funcionalidad del aporte, pensando en un co-dominio sin co-ejecución, mas bien tras la idea de los roles que de la causalidad”[37].

En efecto, para Salazar Marín, el co-dominio no es del hecho, por el contrario, el co-dominio funcional es del injusto, pero, entendiendo como es y debe ser, esto es, integrando por parte de los coautores, actos de ejecución o co-ejecución, planteamiento que es trascendental, toda vez que uno de los principios que rigen (las categorías singulares de autoría y participación) y desde luego, la cooperación delictual es el de ejecutividad[38].

A través de este postulado (de ejecutividad) se entiende que la contribución de esa calidad la cual implica que la intervención de la persona, debe darse durante la fase ejecutiva[39] del delito, valga decir, entre el momento en que se inicia la realización del verbo rector que caracteriza la conducta punible de que se trate, esto es, la fase tentada y el instante de su consumación[40].

Con puntualidad, Salazar Marín, afirma que:“Se unen aquí, de nuevo lo óntico y lo axiológico y su interacción dialéctica. Por eso no basta decir que el dominio es sólo funcional, sino que también hay una co-ejecución. 

El codominio del injusto proviene de la ejecución y de la función que cada interviniente aporta en el injusto, siempre que cada aportación resulte esencial en la realización del injusto. 

Desde un enfoque sólo funcional se diría que el dominio no proviene de la realización de actos de ejecución, tal vez con el ánimo de embozar la causalidad y realzar la funcionalidad del aporte, pensando en un co-dominio sin co-ejecución, más bien tras la idea de los roles que de la causalidad. 

En el caso del autor intelectual, que no obra directamente en la ejecución, en orden a saber si co-domina el injusto, es necesario concluir que también co-ejecuta, midiendo la importancia y trascendencia externa de su papel en el injusto, con arreglo a su influencia en la realización de la conducta ilícita, de tal manera que la funcionalidad, que valora la conducta, no tiene por qué ignorar la causalidad que produce el daño. 

En cambio el vigilante, no codomina el injusto, porque suprimiendo mentalmente su intervención de todos modos el injusto se habría realizado de igual manera[41].

En igual sentido, la teoría del dominio del injusto, ofrece explicaciones suficientes a la autoría y coautoría en los delitos culposos. 

En efecto, para Salazar Marín, la coautoría en los delitos culposos “procede con toda claridad, cuando dos o mas sujetos, de común acuerdo (dominan la imprudencia), cometen una imprudencia a sabiendas del posible daño a un bien jurídico”[42].

En síntesis, podemos afirmar que la teoría del dominio del injusto, posee suficiente capacidad de rendimiento para explicar sin divisiones ni subdivisiones discursivas, las formas de autoría de los delitos dolosos, culposos, activos y omisivos.

Al concluir este conversatorio que desde luego lo hemos desarrollado a  manera de síntesis, que induce y convoca a extensos desarrollos, y a horas de pláticas y reflexiones, hemos de recordarle a Roxin y a sus seguidores que:

Si la conducta punible es, como en efecto es, una categoría compleja en la cual se integran de manera inescindible: aspectos objetivos y subjetivos, en cual se integran lo (típicoantijurídicoyculpable), de manera coherente, se puede entender que el concepto de autoría no es dable explicarlo de manera suficiente en el ámbito del tipo ni en el ámbito exclusivo de la adecuación típica o realización del tipo final, sino que por el contrario, se debe dar el salto dialéctico y superación conceptual, como en efecto lo realiza Salazar Marín, hacia el dominio completo del injusto, toda vez que: dominar el hecho objetivo, dominar tan sólo la realización del tipo, no es dominio completo.

germanpabongomez

El Portal de Shambhala

Bogotá, noviembre de 2015

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[1] “En el concepto se resume todo cuanto se sabe del sujeto, reduciendo numerosos juicios a uno solo. En este sentido, el concepto viene a ser como una peculiar reducción de juicios, conservando al mismo tiempo lo más esencial de su contenido yo; afianza lo ya conseguido y constituye un peldaño para la trayectoria del pensamiento” Kopnin, P.V., Lógica dialéctica, México, Grijalbo, 1966, p. 194.

[2] “El análisis o descomposición mental de un objeto en sus partes integrantes para descubrir los elementos más simples de todo complejo, es indispensable en toda indagación científica. Gracias al análisis podemos distinguir y comprender los aspectos esenciales del objeto de que se trate. Si no conociéramos cuáles son los elementos de que se compone la sociedad, jamás podríamos captar su esencia, ni esclarecer la relación entre sus partes integrantes. Pero el estudio del objeto no se reduce a su análisis. Si se desmesura la importancia del análisis y se le convierte en el único método de investigación, se llega a una concepción metafísica de la realidad, es decir, a la fragmentación del objeto en elementos singulares, aislados unos de otros y desvinculados entre si. Los conceptos obtenidos exclusivamente por medio del análisis revisten un carácter unilateral y carecen de profundidad. El pensamiento científico presupone la unidad del análisis y de la síntesis; gracias a ella lo concreto es reproducido en el pensamiento” Kopnin, P.V., op. cit., p. 324.

[3] “Solo quien domine el hecho, aquél que tenga las riendas del acontecimiento típico, el sujeto que se encuentra en la situación real de dejar correr, detener o interrumpir, por su comportamiento la realización del tipo, puede ser tenido como autor” Reinhart Maurach, Tratado de derecho penal, Barcelona, Ariel, 1962, traducción Juan Córdoba Roda, p. 309.

[4] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 33.

[5] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 33.

[6] Mario Salazar Marín, Teoría del delito, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2007, p. 448.

[7] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 44.

[8] “En un principio ejerció enorme influencia. Entiende por autor a quien realiza “por si solo, total o parcialmente, la acción típica de ejecución”. De tal suerte que su punto de partida es el tipo, teniendo en cuenta los elementos objetivos y subjetivos de éste y por tanto su sentido. Es objetiva porque el sujeto tiene que realizar directamente la conducta o parte de ella. Y es formal porque sólo quien lleva a cabo el comportamiento descrito en la ley se considera como tal y porque delimita el comportamiento del autor a la descripción, prescripción y sentido amplio del tipo, lo cual garantiza seguridad jurídica. Pero por apuntar precisamente al tipo, este planteamiento de la doctrina de caracterizarla como una teoría formal falla un poco en su denominación, por referirse tanto a lo objetivo como a lo subjetivo, a lo causal y valorativo de los tipos penales, comprendiendo entonces sus elementos descriptivos, normativos y subjetivos” (…)

¿Qué críticas se le hacen a esta teoría?

“Su mayor descrédito consiste en que deja por fuera tanto al autor mediato como al intelectual. El grueso de la doctrina mantiene como principal defecto su no explicación plausible de la “autoría mediata”, dentro del cual los europeos comprenden al “autor intelectual” dada la exigencia de que el sujeto ejecute en persona la acción típica. De ahí el concepto restrictivo de autor” (…)

“También esta teoría tiene problemas al definir como autor a quien realiza de manera “total o parcial” la acción ejecutiva del tipo, razón por la cual considera suficiente la tentativa. Ello implica una punición igual para quien consuma el ilícito que produce un daño efectivo al bien jurídico y para quien solo comete tentativa que sólo lo pone en peligro. Pero no explica por qué se pune por igual al acto tentado y el consumado. Este es un punto débil de esta teoría formal objetiva en su versión clásica, que incluso sus defensores admiten” (…)

“Tampoco ofrece la teoría formal-objetiva un criterio apropiado para diferenciar al autor del partícipe, lo que simplemente hace precisando la mayor o menor intensidad de la contribución causal de uno y otro. Esta deficiencia es patente en los delitos de resultado, dada la dificultad para distinguir entre la acción del autor que debía producir el resultado típico y la acción del partícipe que aportaba solo “cualquiera otra contribución causal al hecho” por fuera del tipo” Mario Salazar Marín, Teoría…, ob. cit., pp. 417 a 421.

[9] H.H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Vol. I, Barcelona, Bosch, 1978, p. 698.

[10] Reinhart Maurach, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Vol. II, Astrea, 1995, V. II, p. 311.

[11] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición Bogotá, 2010, obra en preparación, p.15.

[12] Ante estas deficiencias de la versión formal objetiva surgió entonces la teoría material objetiva, que permite apreciar “la perspectiva de la mayor peligrosidad que debe caracterizar la contribución del autor al hecho, en comparación con la del cómplice, como también se atendió a la diferencia que apareciese en la especie o intensidad de la relación causal (…)

            Pero tampoco la solución se ha considerado plausible. De una parte, porque no basta la mayor o menor eficacia causal o la peligrosidad de la conducta para distinguir entre autoría y participación” (...) “En todo caso la causalidad y la peligrosidad, con los limitados efectos de la primera y la promoción de un derecho penal de autor de la segunda, con los defectos que encarna, no pueden ser los únicos instrumentos para hacer la diferencia. Mario Salazar Marín, Teoría…, op. cit., p. 424.

[13] H.H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Vol. I, Barcelona, Bosch, 1978, p. 68.

[14] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 22.

[15] En vista de que la distinción entre autor y partícipe no se logra con la sola visión objetiva, la cual trabaja con la teoría causal de la equivalencia de las causas (conceptos restrictivo y unitario de autor) y aún con lo teleológico y valorativo (concepto extensivo de autor), pues todo aquel que contribuya, en cualquier grado o dimensión, a la realización de una conducta típica es considerado autor, la doctrina, sin renunciar paradójicamente a la distinción entre autores y partícipes, vio la necesidad de acudir a baremos subjetivos y valoraciones jurídicas, como puntualiza Mezger. Autor, entonces, según eso, es el que actúa con dolo de tal o que lo hace por su interés (“animus auctoris), mientras partícipe (instigador o cómplice) es quien actúa con dolo de tal o lo hace en interés ajeno (“animus soci”) como apuntan muchos autores” (…)

“Estas versiones de la “teoría subjetiva” han sido objeto igualmente de críticas, entre las cuales cabe destacar y resumir la siguientes”:

“No basta querer el hecho como propio o ajeno (dolo e interés) para determinar la condición de autor o partícipe. Por una parte, porque hay muchos tipos de conducta en los que la ley contempla como autor a quien ejecuta el comportamiento en interés propio o de un tercero, y hay autores que quiere el hecho como ajeno y partícipes que quieren el hecho como propio” Mario Salazar Marín, Teoría..., op. cit., pp. 425 a 427.

[16] Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho…, op. cit., pp. 739 y 740.

[17] “Acuerdo común significa conexión subjetiva entre los intervinientes, la cual puede ser tácita o expresa. A través de aquel se genera una comunidad de ánimo dolosa entre los mismos. Dicho nexo se da alrededor de un plan común (no necesariamente detallado) y una resolución colectiva[17] en el objetivo de lograr la materialización de una o varias conductas punibles determinadas.

Cuando la concurrencia de voluntades se orienta en la finalidad de cometer plurales (no singulares) delitos indeterminados o los específicos de que trata el artículo 340 inciso 1º y 2º de la ley 599 de 2000, la adecuación típica se traslada al comportamiento de concierto para delinquir”. Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de septiembre de 2009, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Radicado 29.221

[18] “La división funcional del trabajo criminal se consolida a través del acuerdo de voluntades. Por virtud de éste se reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex post permiten hablar de una acción compleja o conjunta formada por segmentos articulados que vistos en singular y por separado no se advierten suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que unidos la explican como pluralidad de causas o condiciones.

La fragmentación de labores convergentes conduce a que el control del comportamiento delictivo no lo ejerce una persona sino todos los que concurren al designio delictivo de que se trate. Por ello los co-autores ejercen un co-dominio funcional. En esa medida sus realizaciones parciales son mancomunadas y recíprocas”. Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de septiembre de 2009, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Radicado 29.221.

[19] “Se unen aquí, de nuevo lo óntico y lo axiológico y su interacción dialéctica. Por eso no decimos que el dominio es sólo funcional, sino que también hay una co-ejecución. El codominio del injusto proviene de la ejecución y de la función que cada interviniente aporta en el injusto, siempre que cada aportación resulte esencial en la realización del injusto. Desde un enfoque sólo funcional se diría que el dominio no proviene de la realización de actos de ejecución, con ánimo de huir de la causalidad, sino de la funcionalidad del aporte, tal vez pensando no en una co-ejecución sino en un co-dominio, más tras la idea de los roles que de la causalidad. En el caso del autor intelectual, que no obra directamente en la ejecución, en orden a saber si co-domina el injusto, es necesario concluir que también co-ejecuta, midiendo la importancia y trascendencia de su papel en el injusto, de tal manera que la funcionalidad, que valora la conducta, no tiene por qué ignorar la causalidad. En cambio el vigilante, no co-domina el injusto, porque suprimiendo mentalmente su intervención de todos modos el injusto se habría realizado de igual manera.

El dominio del hecho injusto no lo ejerce sólo uno, sino todos, mediante una realización mancomunada y recíproca. Entre ellos, los coautores, por acuerdo, dominan en parte y en todo, funcional e instrumentalmente, la realización del injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribución de importancia” Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 56.

[20] Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 septiembre de 2009, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Radicado 29.221.

[21] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 23.

[22] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 24.

[23] La renuncia a la vieja dicotomía –que parecía dar en un callejón sin salida- fue promovida por el finalismo, que ensayó su teoría final objetiva, sobre la base del dominio del hecho, y que puede considerarse seguida por la doctrina mayoritaria, siendo hasta hoy la más fructífera en cuanto a soluciones razonables. Conforme a ella, autor es quien domina el hecho, que retiene en sus manos el curso causal, que puede decidir sobre el sí y el cómo o –más brevemente dicho- quien puede decidir la configuración central del acontecimiento. De varios concurrentes en un hecho, es autor el que actúa con una plenitud de poder tal que es comparable con la del autor individual. Con todo, corresponde recordar el recorte de orden objetivo derivado de la función conglobante de la tipicidad mediante la posibilidad de que una obra sea imputada al agente como propia, a través de la hipótesis de la dominabilidad. En efecto, autor y hecho son términos de un juicio analítico y no sintético, pues sin dominio del hecho no hay autoría dolosa, pero toda vez que sin la de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva del dominio, resulta que la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio.

El dominio del hecho no puede ser concebido desde una caracterización amplia del fenómeno, lo que obedece a que siempre el dominio del hecho se presenta en forma concreta, que puede ser la de dominio de la acción, de dominio funcional del hecho o de dominio de la voluntad. A.- el dominio de la acción es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano; b.- el dominio funcional del hecho es la idea central de la coautoría, cuando se presenta en la forma de una división de la tarea en la etapa ejecutiva; y c.- el dominio de la voluntad es la idea decisiva de la autoría mediata, y es el que tiene lugar cuando se domina la voluntad de otro, o es por necesidad o por error” Eugenio Raúl Zaffaroni,  Derecho…, op. Cit., pp. 741 y 742.

[24] Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho, Madrid, Editorial Marcial Pons, 1998, pp. 567 y 568.

[25] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 31.

[26] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 31.

[27] “Por tanto, Roxin proclama un concepto determinado y abierto (no fijado) de dominio del hecho, que más que una definición es una descripción (Beschereibung), que ofrece la ventaja de ajustarse a los distintos casos, puesto que la descripción se amolda al contenido de sentido de los distintos casos. Una descripción así está más próxima a los fenómenos que una meramente abstracta.

En este tema de definir quién es autor y quién es partícipe se presenta de manera patética los problemas diarios de la justicia, pues no sólo define al principal responsable y la pena como tal, sino a quien contribuye secundariamente en la realización del ilícito. Y es aquí donde se erige la difícil conjunción entre la teoría y la práctica, a fin de que los frentes conceptual y real coincidan de la mejor manera posible, pues con frecuencia se debaten la conjunción y la disyuntiva. Y eso sucede en la teoría cuando disputa si a todos los que concurren a dañar el bien jurídico son autores, o algunos son autores y otros partícipes” Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 32.

[28] Claux Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1998, traducción de la 6ª edición de Joaquín Cuello Contreras y Luís Serrano González, p. 142.

[29] Mario Salazar Marín, Teoría …, ob. cit., pp. 438 y 448.

[30] Sólo quien domine el hecho, aquel que “tenga las riendas del acontecimiento típico”, el sujeto que “se encuentre en la situación real de dejar correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”, --como precisa Maurach— puede ser tenido como autor, mientras partícipe es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización del tipo de injusto.

En tanto “autor es quien, como “figura central” (figura clave) del suceso, tiene el dominio del hecho conductor conforme a un plan y de esta manera está en condiciones de frenar o no, según su voluntad, la realización del tipo, partícipe es quien sin tener el dominio propio del hecho, causa o de cualquier manera promueve, como “figura marginal” del suceso real, la comisión del hecho”, agrega Wessels (…)

En síntesis, autor es, según este enfoque, quien ejerce el dominio sobre el hecho material, conduciéndolo mediante una contribución objetiva –y aún valorativa- de sensible importancia (…)

Se dice que esta teoría está directamente vinculada a la teoría final de acción, lo que indudablemente es cierto porque fue admitida y sistematizada por Welzel en 1939, pues “ante el fracaso de las posiciones extremas (objetiva y subjetiva) surge la teoría final objetiva (a propósito de la material objetiva). O para decirlo mejor, la teoría final objetiva es la misma del “dominio del hecho”, en tanto hay por parte del sujeto preordenación al fin objetivo (negrillas fuera del texto).

Pero mientras este proceso doctrinario sucedió en efecto, no se puede en cambio compartir que el dominio del hecho vaya nada más que hasta el “supuesto del hecho” como lo precisa Stratenwerth, discípulo de Welzel, porque esa limitación a la parte objetiva del comportamiento, con algunas excepciones que exigen complementos (ánimos especiales y calificaciones del sujeto), conduce a innumerables dificultades sistemáticas que hasta ahora no han podido resolver armónicamente la doctrina, dado que no hay aún una corriente de opinión vigorosa en torno a las propuestas planteadas” (…)

La teoría del “dominio del hecho”, pues, alude al dominio del supuesto de hecho típico, sin tocar lo atinente al injusto y su conocimiento. Mario Salazar Marín, Teoría…, ob. cit., páginas 429, 430, 434 y 435.

[31] “A pesar de que un concepto jurídico se considera “más preciso y más apropiado para la subsunción judicial cuanto más descriptivo, esto es, cuanto más se refiere a objetos perceptibles sensorialmente, computables y mensurables, susceptibles de ser averiguados mediante un sencillo juicio de verificación y en esa medida “exentos de valoración”, nuestro punto de vista es diferente. Pues en lugar de resolver en esta obra lo de autor y partícipe en el tipo con el supuesto de hecho y con una visión objetivo-descriptiva con un descolorido contenido subjetivo (dolo sin conciencia del injusto), lo decidimos dentro del contexto de un injusto mixto en que el autor domina sus frentes objetivo y subjetivo, precisamente porque “los elementos conceptuales descriptivos por sí solos no pueden captar el contenido de significado” Mario Salazar Marín, Teoría…, ob. cit., p. 437.

[32] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 34.

[33] “La teoría del dominio del hecho (referida al supuesto de hecho) demuestra su insuficiencia en los siguientes casos, por lo que ante ellos la teoría tiene que recibir notas adicionales, como lo explican numerosos autores partidarios de ella, entre ellos, Bacigalupo, Stratenwerh, Roxin y Zaffaroni, siguiendo al mismo Welzel. Se suelen mencionar los siguientes:

1.- Los delitos que requieren ánimos especiales, como el ánimo de ilícito provecho en el hurto; la finalidad de cometer delitos en el concierto para delinquir; el fin de procurar la alteración de precios de los bienes en el pánico económico, etc.

2.- Los ilícitos que exigen un sujeto activo con una determinada cualidad jurídica, como la de servidor público en el peculado, el cohecho propio o el prevaricato.

3.- Los delitos denominados de propia mano, que deberían quedar comprendidos dentro de los delitos especiales, como aquellos que requieren una determinada calidad jurídica, como el pariente que comete el incesto al realizar personalmente la acción típica de acceso carnal u otro acto sexual, con ascendiente, descendiente, hermano, adoptante o adoptivo.

En tales eventos, surge, entonces, la necesidad de agregar esos requisitos complementarios, según los mismos defensores de la teoría de dominio del hecho, para que pueda conformarse la autoría” Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 37.

[34] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 35.

[35] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 35.

[36] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 35.

[37] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 61.

[38] “El principio de ejecutividad se llama por algunos “de exterioridad”, dado el requerimiento de la manifestación en el mundo exterior de la conducta del autor mediante actos de ejecución y la exigencia de que el comportamiento del partícipe se haya revelado con carácter objetivo (…) Por eso, es preferible que el principio se llame “de ejecutividad” a fin de dejar clara la necesidad de la tentativa, como mínimo, en orden a asegurar el injusto, pues los actos preparatorios pueden constituir exterioridad mas no ejecutividad” Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 145.

[39] “El proceso de desarrollo constituye lo que los prácticos denominaban iter criminis y corresponde al proceso psicofísico del delito, que tiene su iniciación en la mente del hombre y que acaba con la concreción de lo que aquel se había propuesto. Las diversas etapas pueden estar conformadas por el planeamiento, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento. Las figuras descritas por la ley se presentan normalmente como consumadas, salvo excepciones en que acciones de preparación o de principio de ejecución son descritas en sí mismas como delitos. Los delitos se reprimen desde que el legislador lo señala, esto es desde que se comienza la ejecución –tentativa- de manera que cada tipo del C.P. debe entenderse constituido conforme al art. 7º por su consumación y por las etapas anteriores de ejecución referidas en el artículo citado”. Mario Garrido Montt, Etapas de ejecución del delito. Autoría y Participación, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984, p. 46.

[40] Cfr. Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de septiembre de 2009, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Radicado 29.221

[41] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 61.

[42] Mario Salazar Marín, Autoría y participación, 2ª edición, Bogotá, 2010, obra en preparación, p. 57.