Delito de Interés indebido en celebración de contratos
La
Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 16 de mayo de 2007, identificada con
el radicado 23.915, en seguimiento de la línea trazada en la Sentencia del 18 de abril de 2002 (radicado 12.658) y ratificada en la Sentencia del 28 de octubre de 2009
identificada con el radicado 29.614 , se ocupó de precisar la estructura del
delito de interés indebido en la celebración de contratos. Al respecto, dijo:
“El delito de interés indebido en la
celebración de contratos se caracteriza porque el tipo objetivo exige la
presencia de
(i)
un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de servidor
público,
(ii)
una operación contractual a nombre de cualquier entidad estatal, y
(iii)
un interés particular por el agente estatal diferente al de los fines de la
función pública;
el
tipo subjetivo requiere que la acción sea desplegada a título doloso, esto es
que el servidor público proceda con conocimiento y voluntad.
Ha
de recordarse que el legislador de 2000 acogió el planteamiento del proyecto
presentado por la Fiscalía General de la Nación[1],
en el cual se consignó que el nombre que realmente corresponde a este tipo es
el de interés indebido en la celebración de contratos, pues en estos eventos el
contrato formalmente es lícito, pero el servidor público indebidamente se
interesa en el mismo y busca la obtención de un determinado resultado,
contrariando sus específicos deberes de imparcialidad, transparencia, etc., que
deben caracterizar las contrataciones estatales.
“Esa
razón sirvió para que el tipo penal no se estructurara a partir de un interés
ilícito sino de un interés indebido.
"Tal cambio afectó la forma pero
fundamentalmente la sustancia del comportamiento punible, puesto que, no cabe
duda, lo ilícito tiene que ver con lo antijurídico; por el contrario, lo indebido
puede ser lícito o jurídico, pero para los efectos propios del tipo penal
comentado basta tal clase de interés para concluir que se ha actuado con un
interés típico relevante para el derecho penal.
“Así
mismo, el desconocimiento por el servidor público de sus deberes funcionales en
sus actuaciones relacionadas con la contratación estatal y en particular de su
obligación de perseguir exclusivamente
los fines que para el efecto fijan la Constitución, la ley y los
reglamentos, sin que pueden interferir sus propios intereses o los de terceros,
es lo que penalmente se reprocha.
“Puede
ocurrir, como lo ha dicho la Sala, que un contrato se celebre sin que se
infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado
en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales
esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se
trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración
pública.
“En
efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su
cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al general que de acuerdo con la
Constitución, la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor
en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el
respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de
los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación
del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la
administración pública, la transparencia y
la imparcialidad en la
celebración de los contratos y en fin la
moralidad pública[2].
“La
ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al interés
indebido que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en
cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su
cargo.
“El
interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la simple
inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con
desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en
cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su
cargo o sus funciones[3].
[1] Fiscalía
General de la Nación . Proyecto
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sent.
de casación,
18 de abril de 2002, Rad. 12658; en el mismo sentido sentencia de junio 8 de
1982, cuando se dijo que si el servidor público «se 'interesa'
de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el
reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible
comentado».
[3] Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sents.
de casación,
18
de abril de 2002, Rad. 12658 y de 27 de septiembre de 2000, Rad. 14170.
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