Fuerzas Militares Posición de Garante.- Línea Jurisprudencial

La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 14 de noviembre de 2007, identificada con el radicado 28017, se refirió a la posición de garante de las Fuerzas Militares, y fijó linea jurisprudencial con referentes del Decreto 100 de 1980 y Ley 599 de 2000. Al respecto dijo:

A fin de equiparar la causación del resultado y la relación del omitente con el bien jurídico se ha de analizar el deber jurídico de la persona llamada a evitar ese resultado, es decir, precisar quién debe garantizar su no causación, ora mediante la función de protección o de vigilancia.

En este orden, entendida la posición de garante (Garantenstellugen) como el deber jurídico que tiene el autor de evitar un resultado típico, ubicación que le imprime el obrar para impedir que éste se produzca cuando es evitable, el concepto de deber jurídico ha ofrecido dificultades para establecer previamente el sustento normativo que dispone la obligación de actuar, que de cumplirla el sujeto evitará la producción del resultado (garante de la evitación del resultado).

1. Previsiones en el Código Penal de 1980 y su relación con la Constitución Política de 1991

El Decreto-Ley 100 de 1980 estableció como modalidad del hecho punible tanto la acción como la omisión (art. 19). También previó en el artículo 21 el principio de causalidad, según el cual, “Nadie podrá ser condenado por un hecho punible, si el resultado del cual depende la existencia de éste no es consecuencia de su acción u omisión”, sobre lo cual se precisó que “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”.

De tal normativa se ha entendido que contempló la “cláusula de equivalencia” entre acción y omisión, esto es, equiparó la acción con el no hacer y no impedir concientemente el resultado.

Si bien, como lo destaca la representante del Ministerio Público en su concepto, a la expedición de tal estatuto penal no se precisaron los deberes jurídicos o las fuentes de la posición de garante, y bajo la vigencia de la Constitución de 1986, de raigambre legalista, se dificultaba la punición de conductas omisivas impropias, quedando así una amplia discrecionalidad judicial para integrar la comisión por omisión respecto de los delitos de la parte especial del Código, lo que podía atentar contra la legalidad y tipicidad, con el replanteamiento formal y real respecto del modelo sociopolítico del Estado, el fundamento de las relaciones entre gobernantes y gobernados, el ámbito de las garantías ciudadanas, el establecimiento y preeminencia de valores superiores que se dio con la expedición de la Constitución Política de 1991, que le imprime un valor normativo y fuente del derecho penal, se establecen desde el mismo texto superior deberes jurídicos no sólo para los servidores públicos, sino para los particulares, que les fija, en uno y otro evento, el deber de evitar ciertos resultados típicos.

Efectivamente, desde el artículo 1° de la Constitución Política al establecer que Colombia es un Estado social y democrático de derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general, y la consagración en el artículo 95 de los deberes y obligaciones ciudadanos, específicamente el de “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”, se contemplan deberes de competencia institucional y también por organización, es decir, obligaciones normativamente específicas, v.gr. predicables de los servidores públicos que como agentes estatales deberán siempre atender los fines esenciales del Estado, o deberes generales de los ciudadanos de velar por la conservación de determinados bienes jurídicos.

Así, el derecho penal no puede ser ajeno a los valores y principios que integran el texto superior. Como ciencia humana de orden social, cuyo objeto de conocimiento es el hombre, no puede mirar de manera unitaria a la persona, sino integrada a la sociedad, porque es al interior de ella que tiene relaciones con otros individuos a fin de satisfacer sus necesidades, lograr el desarrollo de su personalidad y propender por el bienestar general. 

De ahí que se establezcan lazos de solidaridad del engranaje colectivo que implican la realización de acciones intersubjetivas respecto de situaciones que afecten la vida o la salud de los asociados.

No en vano se habla hoy en día de constitucionalización del derecho penal, por ello, los preceptos constitucionales también resultan ser el origen y fundamento de los delitos de omisión.

La Corte Constitucional ha definido que: “La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el artículo 1º de la Constitución como uno de los fundamentos del Estado colombiano y la solidaridad social que, en el artículo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados, es un valor que se construye sobre un hecho. 

La razón es clara: tal como lo han establecido científicos sociales (v.gr Durkheim), en principio, la solidaridad consiste en el hecho simple y verificable de que cuando se convive lo que afecta a uno solo de los miembros de la comunidad, afecta a los otros (más a los iguales en el caso de las sociedades incipientes, y a los semejantes en el caso de las más desarrolladas y complejas).

“Pues bien: sobre ese factum, evidente e innegable, ha erigido el Constituyente colombiano un principio rector de la conducta que puede enunciarse así: 

si del comportamiento que tú observes se siguen consecuencias para los demás, tu comportamiento debe ser de tal suerte que los efectos altruistas (positivos) se incrementen y los egoístas (negativos) se eviten.

“Y es de evidencia meridiana que si la solidaridad tiene vigencia en cualquier comunidad, en la más nuclear (donde los miembros conviven en la mayor proximidad física pensable), el fenómeno se da en ella con mayor intensidad y el principio deóntico que de él se infiere, debe ser para sus miembros más vinculante”[1].

Sin embargo, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado los límites para exigir la conducta solidaria del sujeto que está en condiciones de afrontarla, pues ello no se constituye en algo absoluto:

 “...los deberes exigibles a las personas no pueden hacerse tan rigurosos que comprometan el núcleo esencial de sus derechos fundamentales, pudiendo ser éstos preservados, de modo que la autoridad, al buscar su efectividad y concreción, tiene la obligación de agotar las posibilidades de seguridad y amparo que razonablemente puedan brindarse al soldado en medio de las peculiares circunstancias de su estado y de la responsabilidad que se le encomienda, por lo cual si el riesgo para la vida o la integridad no resulta imperioso o necesario, considerada la situación concreta, no ha de propiciarse su exigencia.(…)

“En relación con los deberes -se repite-, es necesario precisar que únicamente pueden ser exigibles en su integridad cuando el obligado a ellos está en capacidad efectiva de cumplirlos, pues, al igual que los derechos, también tienen sus límites”[2].

De igual forma, ha enfatizado que en cada caso se deberán tener en cuenta las circunstancias de quien se espera que asuma la carga debida: “...la formación del militar (y hay que agregar entre nosotros al policía, aunque su asimilación no es del todo adecuada) es un adiestramiento permanente dirigido a un objetivo específico: saber afrontar las situaciones de peligro. 

Ahora bien, es de suponer que quien se ejercita en una actividad desarrolla destrezas que se incorporan al repertorio de sus acciones y reacciones cotidianas, que vistas desde afuera pueden parecer excepcionales y extraordinarias pero que para él deben aparecer como normales.

Por tanto, en ese campo específico la exigencia que para otro podría ser desmesurada, para él es razonable: afrontar un combate, no huir, no hacer manifestaciones de pánico. La valentía, entonces, así entendida, y vinculada al honor militar, se revela como una destreza exigible de quien se ha preparado para adquirirla, y el no poseerla sería tan vergonzoso (¡deshonroso!) como lo sería para quien ha recibido adecuado entrenamiento en el quirófano, no ser capaz de realizar una operación de cirugía corriente. (...)

Así pues, el acto de valor (...), que para un ciudadano común podría ser heroico, y cuya omisión no sería vergonzosa, para un militar sería apenas debido, y su incumplimiento motivo de baldón”[3].

En relación con la posición de garante que surge de la competencia institucional, esto es, de las obligaciones normativas específicas, el deber jurídico emerge del mandato constitucional establecido en el artículo 2º de la Carta, según el cual, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, sin alguna discriminación, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

Al propio tiempo, el artículo 6° del texto superior establece que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto que permite deducir la existencia de unos deberes positivos frente a la amenaza de los bienes jurídicos.

También procede, tratándose de los miembros de la fuerza pública —de la cual se sirve el Estado para soportar la organización política y social—, de las finalidades primordiales tanto de las fuerzas militares, de defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional (artículo 217 de la Constitución), como de la Policía Nacional en cuanto cuerpo civil armado, encargado del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes en Colombia, convivan en paz (artículo 218 ejusdem).

Pero además, el deber jurídico en virtud del bloque de constitucionalidad, se puede encontrar en los instrumentos internacionales. 

Así, se ha entendido que no sólo deben integrarse los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en estados de excepción, como lo dispone el artículo 93 de la Constitución, sino también, en casos de conflicto interno o externo, los que componen el llamado Derecho Internacional Humanitario, por cuanto “hacen parte, en sentido genérico, del corpus normativo de los derechos humanos, puesto que, tanto los tratados de derechos humanos en sentido estricto como los convenios de derecho humanitario son normas de ius cogens que buscan, ante todo, proteger la dignidad de la persona humana. 

Son pues normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana.

La diferencia es entonces de aplicabilidad, puesto que los unos están diseñados, en lo esencial, para situaciones de paz, mientras que los otros operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos cuerpos normativos están concebidos para proteger los derechos humanos. 

Así, esta Corporación ya había señalado que “el derecho internacional humanitario constituye la aplicación esencial, mínima e inderogable de los principios consagrados en los textos jurídicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de los conflictos armados.”[4].

En este orden, se encuentran normas del Derecho Internacional Humanitario que específicamente protegen a la población civil en caso de conflicto armado interno, como el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, —Protocolo II—, Ginebra el 8 de junio de 1977, aprobado mediante Ley 171 de 1994, específicamente en sus artículos 4° y 13 que preceptúan:

"Artículo 4o. Garantías fundamentales.

1º. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes.

Artículo 13: Protección de la población civil.

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes

2º No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3º Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación".

En este orden, desde el Derecho Internacional de Derechos Humanos se impone el deber de garantía predicable del Estado, y por ende de sus agentes, el cual no sólo se circunscribe al aspecto negativo de abstención a fin de no violar los derechos humanos y propender por su libre ejercicio, sino a las obligaciones de investigar, procesar y sancionar a los autores de tales infracciones.

El Estado, entonces, tiene una posición jurídica basilar de garante, que “no se limita a los actos cometidos por agentes oficiales, o sea a agentes de iure del Estado, sino que engloba también a los agentes de facto del Estado, como pueden ser catalogados los grupos de autodefensa. 

En efecto, el Derecho Internacional prevé expresamente esta responsabilidad estatal. Igualmente, el deber de garantía se extiende respecto de actos de particulares que vulneren el goce efectivo de los derechos humanos, aun cuando éstos no actúen bajo la instigación, consentimiento o aquiescencia de funcionarios públicos”[5].

La Corte Constitucional interpretando los deberes y obligaciones constitucionales del texto superior de 1991 en fallo de tutela relacionado con un conflicto de competencias suscitado entre la Justicia Penal Militar y la justicia ordinaria que fuera dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura al adjudicarlo a la primera, por hechos relacionados con la masacre que se presentó durante los días 15 a 20 de julio de 1997 en Mapiripán (Meta) y respecto de dos miembros de la fuerza pública que al tener competencia material funcional y territorial sobre la zona (posición de garante) frente a la agresión armada contra la población civil (situación de peligro generante del deber) por no prestar algún tipo de ayuda cuando contaban con los medios para hacerlo, precisó las fuentes materiales de la posición de garante:

Analizó que para la teoría de las funciones la posición de garante: “es la posición que ocupe el sujeto en la sociedad, independientemente del reconocimiento expreso del deber de actuar en una ley, lo que fundamenta la obligación de evitar determinados resultados. 

Si bien el concepto de garante, como criterio básico de equivalencia entre la acción y la omisión se debe a Nagler (1938), el principal representante de un criterio material fue Armin Kaufmann. Para él, la posición del sujeto con respecto al control de fuentes de peligro (garantes de vigilancia) o frente a  bienes jurídicos que debe defender ante ciertos peligros que los amenace (garantes de protección) determina la posición de garante”.

Resaltó además que el moderno derecho penal de orientación normativista fundamenta el juicio de imputación en la delimitación de los ámbitos de competencia, en el sentido de que: 

“sólo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. 

Lo demás –salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro- no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia”.

Lo anterior impone determinar previamente la competencia del sujeto, esto es, si le correspondía realizar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos en relación con ciertos riesgos, para de esa forma evidenciar si el resultado era evitable y cognoscible.

Y ya en lo relacionado con los deberes que constitucionalmente les corresponde a los miembros de la fuerza pública, al ser garantes y responder penalmente por no iniciar la acción de salvamento de los bienes jurídicos que se encuentran en su ámbito de responsabilidad la misma Corporación concluyó que: 

“En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante  que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión.

En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo. 

Un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal.

Las fuerzas militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados.

Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el servicio.

En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de garante para el respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. 

La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia).

Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance  la consumación del hecho.”[6].

Acorde con lo anterior, pero con la clara órbita de competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en materia contenciosa no se ocupa de declarar la responsabilidad individual de las personas, sino de los Estados, al encontrar responsable a Colombia de las violaciones de derechos humanos en el caso de la masacre de Mapiripán, en sentencia de 15 de septiembre de 2005 determinó que la responsabilidad estatal internacional puede generarse: 

“también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. Los Estados Partes en la Convención tienen obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección y de asegurar la efectividad de los derechos allí consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona. 

Esas obligaciones del Estado proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales.

La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención”. (subrayas ajenas al texto)

De la misma forma, en el caso de la masacre de la Rochela, en sentencia del 11 de Mayo de 2007 el citado organismo internacional destacó que:

“La Corte observa que en el presente caso el Estado permitió la colaboración y participación de particulares en la realización de ciertas funciones (tales como patrullaje militar de zonas de orden público, utilizando armas de uso privativo de las fuerzas armadas o en desarrollo de actividades de inteligencia militar), que por lo general son de competencia exclusiva del Estado y donde éste adquiere una especial función de garante.

En consecuencia, el Estado es directamente responsable, tanto por acción como por omisión, de todo lo que hagan estos particulares en ejercicio de dichas funciones, más aún si se tiene en cuenta que los particulares no están sometidos al escrutinio estricto que pesa sobre un funcionario público respecto al ejercicio de sus funciones.  

Fue de tal magnitud esta situación en la que particulares colaboraron en el desarrollo de dichas funciones, que cuando el Estado trató de adoptar las medidas para enfrentar el desborde en la actuación de los grupos paramilitares, estos mismos grupos, con el apoyo de agentes estatales, atentaron contra los funcionarios judiciales.”

En consecuencia, es claro que el Estado se constituye en garante, y tal posición se materializa a través de sus agentes o servidores públicos, obviamente con el análisis minucioso de la relación que éstos tengan con el bien jurídico, pues no se trata de edificar un deber de garantía ilimitado y absoluto. 

“Desde el punto de vista del Estado democrático, edificado sobre las ideas de libertad de las personas y de su igualdad, y de un concepto de su dignidad que pasa en esencia por la atribución de ambas cualidades, se revela como necesaria la protección de quienes carecen de capacidades de autoprotección.

Más allá de la idea del Estado democrático y derivada ya de la propia idea del Estado viene a colación la función de defensa de la colectividad frente a los ataques externos, la función de protección de los ciudadanos frente a los ataques de otros conciudadanos, y la protección de los ciudadanos y de la sociedad frente a los daños graves que proceden de la naturaleza.

“Estos deberes del Estado democrático deben constituirse como deberes de garantía al menos en dos grupos de supuestos. En primer lugar, en el caso de los deberes de protección de quien no tiene capacidad de protegerse, porque no se trata de proteger de cualquier modo su autonomía, o los presupuestos de su autonomía, sino de protegerla de un modo equivalente a la autoprotección de quien si puede desempeñar tal función.

En segundo lugar, en los casos en los que el Estado limite la autonomía del individuo para su autodefensa, limitando por ejemplo la posesión y el uso de armas y las posibilidades de autodefensa agresiva, pues debe compensar esa limitación con la asunción plena y equivalente de las funciones de defensa impedidas”[7].

2. Previsiones en el Código Penal de 2000.-

En la Ley 599 de 2000 con una mejor técnica legislativa se estableció la cláusula de equivalencia de la omisión respecto de la acción a efectos de precisar normativamente las posiciones de garante en las cuales la persona tiene la obligación de controlar o proteger determinado bien jurídico o de vigilar a otras personas ante una fuente de riesgo.

Como principio rector se estableció en el artículo 10º la necesidad, en sede de tipicidad, que en los tipos de omisión el deber ha de estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la Ley.

Ya en el artículo 25 se desarrolla específicamente que: “La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

“Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

“Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.

En la exposición de motivos del citado ordenamiento se explicó que: “Se regulan las situaciones materiales de la imputación del resultado en materia de delitos impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal las recomendaciones de la doctrina acerca de una regulación expresa de la materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garantía.

Constitucionalmente rige el principio de solidaridad, el cual, principalmente, viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal (artículos 1° y 95 numeral 2° de la Carta Política); por lo que la propuesta busca desarrollar tales normas en un ámbito de estrechas relaciones y situaciones jurídicas”[8].

3. Posición de la jurisprudencia bajo el ordenamiento sustantivo de 1980.-  

La Corte Suprema de Justicia de conformidad con las previsiones del artículo 21 del Código Penal de 1980 dio cabida a la teoría de posición de garante. Así, abordó específicamente el tema de la participación en los delitos de omisión impura o comisión por omisión cuando estableció que tanto el autor como el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado típico: “Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980 -norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe-, de acuerdo con el cual, ‘Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo’. 

Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente.

Para esto, además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley”[9].

Respecto de conductas acaecidas en vigencia del anterior Código Penal la Sala tras acometer de manera sistemática la posición de garante de quien tiene el deber de evitar el resultado y que está en posibilidad de realizar la acción mandada por la ley, por ejemplo, en un caso de un accidente automovilístico en el cual se encontró responsable penalmente al conductor de un vehículo de servicio público por permitir que un pasajero en estado de ebriedad se ubicara frente a la puerta de acceso del bus, lo que permitió que al dar una curva éste se saliera del rodante y se golpeara la cabeza a consecuencia de  lo cual falleció, concluyó que: 

“Si se admite que la posición de garante es predicable del autor o partícipe de todo tipo de delito, sea doloso, culposo, comisivo u omisivo, no hay duda que [el conductor] tenía posición de garante, no solamente porque la normatividad varias veces reseñada le imponía deberes, sino porque el artículo 109 del Código de Tránsito derogado obligaba a varias personas, entre ellas al conductor de automotores, a comportarse en forma ‘que no incomode, perjudique o afecte a los demás’. Si tenía esa postura y dejó de lado sus deberes, vulneró, entonces, la posición de garantía”[10].

También en un caso relacionado con el bien jurídico de la administración de justicia, por hechos acaecidos desde el año 2000 por los que se encontró responsable por peculado culposo a una funcionaria judicial por el descuido en el manejo de los títulos de depósito judicial, la Corte cotejó el artículo 25 de la Ley 599 de 2000 y determinó que: “Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

“Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente”.

“...la letra de la ley, la estructuración de la normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al comienzo de este sector de esta sentencia: el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo bien jurídico; y la segunda, que extiende la posición de garante a los fenómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles frente a los bienes jurídicos vida e integridad persona, libertad individual y libertad y formación sexuales”. 

“Y si el derecho impone a una persona una obligación, y ésta se sustrae a la misma con intención y querer o por omisión del deber de cuidado en el caso concreto, con lo cual produce una ofensa al ordenamiento jurídico, viola la posición de garante pues infringe sus deberes”.[11].

Recientemente, la Sala al analizar la masacre ocurrida el 21 de agosto de 1999 en el municipio de la Gabarra por sujetos armados que portaban las insignias de las Autodefensas Unidas de Colombia, hechos por los cuales condenó a un miembro del Ejército por no salir en defensa de la ciudadanía, también conforme con la teoría de la posición de garante analizó de acuerdo con varios instrumentos internacionales las situaciones de connivencia y aquiescencia que se pueden presentar entre las fuerzas armadas con los grupos al margen de la ley, entendida la primera como el disimulo o tolerancia y la segunda como la confabulación o el consentimiento, para concluir que:

“Con el comportamiento del procesado, arriba demostrado, que en punto de la actuación del grupo armado ilegal, puede decirse que consistió en un ‘dejar hacer, dejar pasar’, en hacer ‘oídos sordos’ a su ineludible deber de combatir al grupo irregular que dejaba rastros de sangre a su paso y de negarse a proteger a la población civil, respecto de cuyas vidas tenía posición de garante, con el argumento de que ‘el que la debe, que la pague’, es indudable que el procesado permitió la matanza en la noche nefasta, no solamente con su conducta omisiva, sino con actos positivos.

“El compromiso del oficial acusado, en consecuencia, surge de su aprobación, de su aceptación, de su autorización, de su asentimiento, de su acuerdo, de su anuencia; en una palabra, de su aquiescencia con la masacre que, por todos los medios, las AUC habían informado cometerían contra los ciudadanos, señalados de ser guerrilleros o auxiliadores de éstos. Su aquiescencia deriva incuestionable de sus expresiones públicas de que no combatiría a los ilegales y que, tácitamente, permitiría sus crímenes porque “el que la debe, que la pague”.

“Aquiescencia y connivencia denotan, además, conocimiento de los elementos estructurales o componentes de la conducta punible cuya ejecución material corre por cuenta del grupo armado ilegal.”[12].

Hechas las anteriores precisiones, y verificado que conforme con la anterior normatividad es posible delimitar los ámbitos de responsabilidad de los miembros de la fuerza pública procesados, a fin de establecer su posición de garantes respecto a la evitación del resultado típico producido, se entrará a analizar los cargos formulados por el representante del actor civil a efectos de determinar la concurrencia o no de los requisitos que informan esta teoría:

1. Situación de peligro para el bien jurídico.

2. No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado lo que eleva el riesgo creado.

3. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo cual debe tener i) conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir, ii) tener los medios necesarios para evitar el resultado, iii) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado.

---

[1] Sentencia C-404 del 10 de agosto de 1998.

[2] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-200 del 17 de abril de 1997.

[3]  Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-563 del 30 de noviembre de 1995. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

[4] Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1995.

 

[5] Corte Constitucional C-370 de 18 de mayo de 2006

[6] Sentencia Su.1184 del 13 de septiembre de 2001.

[7] LASCURAÍN SÁCHEZ Juan Antonio “PENAR POR OMITIR” Fundamento de los deberes de garantía. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez-Universidad Santo Tomás Bogotá 2005. pag. 146 y 147.

[8] Gaceta del Congreso N° 189, del 6 de agosto de 1998.

[9] Sentencia de casación del 4 de abril de 2003 radicación 12742.

[10] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación del 20 de mayo de 2003. Radicación 16636.

[11] Sentencia de segunda instancia del 27 de julio de 2006. Radicación 25536.

[12] Sentencia de casación del 12 de septiembre de 2007. Radicación 24448