Dolo eventual: diferencias entre Dcto 100 y Ley 599 de 2000

La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 15 de septiembre de 2004, identificada con el radicado 20.860, se ocupo de manera sucinta del dolo eventual y las diferencias de estructura consagradas en el Decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000. Al respecto, entre otras consideraciones, dijo:

“La Sala precisa en esta ocasión que el código penal de 2000, introdujo  importantes cambios en la constitución del dolo eventual en relación con el código anterior de 1980. En efecto, en el Decreto 100 de dicho año se al definir el dolo dijo en su artículo 36:

“Artículo 36. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible”.

De este concepto de orden legal, se comprendió que el conocer y querer el hecho, comprendía tanto el dolo directo, de primer grado, como el indirecto de segundo grado o derivado, por sus necesarias consecuencias y que el sólo conocer (representar) aceptando el evento como posible, bastaba para configurar el dolo eventual en el que el ejercicio de la voluntad se manifiesta con la aceptación del  resultado.

El artículo 22 de la codificación actual (ley 599 de 2000) se define así el dolo:

“Art. 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También es dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. (Se resalta lo pertinente).

Se advierten entonces las siguientes variaciones:

* La previsión obra ante lo probable y no ante lo posible.

* La producción del resultado se deja librada al azar, lo cual implica que no es importante para el actor aceptarlo o aprobarlo, por eso, al dejarlo al azar, se abstiene de ejecutar acto alguno que pueda impedirlo.

Indudablemente, en lo atinente a la teoría del dolo eventual, el código de 1980 había acogido la llamada teoría estricta del consentimiento, (emplea la expresión “la acepta, previéndola como posible”) en el que existe un énfasis del factor volitivo cuando el autor acepta o aprueba la realización del tipo, porque cuenta con el acaecimiento del resultado.[1]

El código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica para adoptar la denominada teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante menguado, no así lo cognitivo que es prevalente. 

Irrelevante la voluntad en esta concepción del dolo eventual, su diferencia con la culpa consciente sería ninguna o muy sutil, salvo que en ésta, el sujeto confía en que no se producirá y bajo esa persuasión actúa, no así en el dolo eventual ante el cual, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo.

De otra parte, resulta destacable en el código de 2000, que lo representado no es lo posible, como lo estatuía el código de 1980, entendiendo por tal lo real, lo objetivo, necesario, (sólo lo real es posible y algo es real, sólo si es posible) como propiedad del ser,  sino lo probable, que es de índole gnoseológica, subjetiva conforme a la cual se trata de una consideración aproximada a lo relativo a la creencia, a la frecuencia, como magnitud tanto referida a acontecimientos como a los argumentos o proposiciones argumentativas, por lo cual resultaría próxima a una noción operacional”. [2]

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[1] Teoría Jurídica del Delito. GÓMEZ BENÍTEZ José  Manuel. Ed, Civitas. Ps. Ps. 209 y ss. Manuel de Derecho Penal.  BUSTOS RAMÍREZ Juan. Ed. Ariel. Ps. 181 y ss .Considera la problemática del dolo eventual propia del a política criminal, más que de la dogmática penal. Manual de Derecho Penal. VELÁSQUEZ C. Fernando. Ed. Temis . p.288

[2] Diccionario de Filosofía. J. FERRATER MORA. Ed. Ariel. Tomo 3. ps. 2.848 a 2.913.