Celebración de contratos sin requisitos legales esenciales.- Conducta de celebrarlo omitiendo la verificación de su cumplimiento

 

Verificación es la acción de verificar (comprobar o examinar la verdad de algo). La verificación suele ser el proceso que se realiza para revisar si una determinada cosa está cumpliendo con los requisitos y normas previstos.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 24 de marzo de 2021, Rad. 53263, recordó la línea jurisprudencial acerca de las conductas de tramitar y no verificar los requisitos legales esenciales en la celebración de contratos estatales. Al respecto dijo:

 

“Vale la pena resaltar, frente al delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, la jurisprudencia ha establecido que uno es el comportamiento aludido en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otro, el de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición consiste en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales inherentes a cada una de tales etapas. Situación última que acaeció en el presente asunto. (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21547 y SP 23 mar. 2006, rad. 21780)”.

 

Consideraciones complementarias. -

 

Al respecto en la sentencia del 9 de febrero de 2005, Rad. 21547, reiterada en la 21780, dijo:

 

“En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo penal imputado al procesado, debe recabarse que ella se concreta a “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento. 

"De manera que se está ante un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber: 

"por la “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que esta Sala ha precisado comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de "celebración" del compromiso contractual”[1]; 

"por la “celebración” del contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 son de forzoso acatamiento dentro de la fase precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y, finalmente, 

"por su “liquidación” en similares condiciones.

 

“Sobre las formas de comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, estima oportuno la Sala hacer precisión que el legislador acude a un giro conforme al cual la conducta que se reprocha de quien tramita el contrato es diversa a aquella que se censura de quien lo celebra o liquida, pues mientras en la primera modalidad se alude expresamente a “tramitar” el acuerdo de voluntades sin observancia de sus requisitos legales esenciales, en las dos restantes el contenido de la prohibición se hace consistir en “no verificar” el cumplimiento de los requisitos consustanciales a cada fase.

 

“Y esa distinción se ofrece consecuente con la forma en que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la función contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y su posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo cual perfila uno de los procesos administrativos más complejos.

 

“Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como a aquéllos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto garantes de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario.

 

“De manera que, aunque las entidades estatales desarrollen la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa, en gran medida, mediante el impulso de la gestión precontractual, determinando en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programas previamente aprobados, verificando su costo y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas y hasta presentando al ordenador del gasto concepto sobre aquella que se considera la más conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales de la entidades en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos.

 

“Ni la mencionada desconcentración que opera comporta significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.

 

“Agréguese que la desconcentración comporta también que al jefe de la entidad le quedan reservadas unas labores que sólo él está llamado a realizar. Así el artículo 7° del Decreto 679 de 1994, reglamentario del art. 12 de la ley 80 de 1993, señala,

 

“… los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos.

 

“Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato.” (subrayas fuera de texto).

 

“Significa lo anterior que la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo, aspectos que inciden, a no dudarlo, en la concreción de la conducta punible.

 

“Precisamente, la responsabilidad penal del titular de la función contractual, que no es otro que el representante legal de la persona jurídica de derecho público con capacidad para comprometerla a través de un contrato, se perfila cuando el legislador emplea la alocución “sin verificar su cumplimiento”, esto es, el de los requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración, ora para su liquidación, pues dichas fases contractuales le están funcionalmente asignadas a aquél de manera preferente y privativa.

 

“De modo que, se infiere, la conducta que se espera lleve a cabo el titular de la función contractual del Estado se concreta a seleccionar al contratista y celebrar el contrato sólo sí constata que los órganos desconcentrados agotaron todas las etapas que garanticen que el procedimiento al que se acudió para obtener las ofertas base de dicha selección ha sido el legalmente previsto, conforme a la naturaleza o cuantía del contrato que está por celebrarse -licitación o contratación directa-, y que, adicionalmente, se llevaron a cabo todas las etapas que hacen posible que la selección del contratista pueda guiarse por criterios objetivos previamente definidos; que con el contrato a celebrase se tienda a la satisfacción del interés general representado en el cubrimiento de las necesidades prioritarias de la entidad contratante y, siempre que se haya garantizado la libre concurrencia de los interesados a ofertar dentro del proceso precontractual respectivo”.

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[1] Sentencia 20-05-03, proceso 14.699, M.P. Fernando Arboleda Ripoll