Controversias Pertinentes.- Oponibles a la Solicitud de Imposición de Medida de Aseguramiento
De entrada, podemos afirmar que las controversias pertinentes para oponerse a la imposición de la medida de aseguramiento, es el primer escenario procesal donde se presentiza, la Teoría del Caso de la Defensa o mejor los planteos del caso defensivos.
En forma previa, al desarrollo del tema, en modo de prólogo, se hace necesario, dejar sentados algunos ejes temáticos, que nos sirven como hoja de ruta, imprescindibles, a saber:
1. En igual perspectiva, como se habla de la pertinencia y utilidad de los medios de prueba y sus cargas de argumentación y, teniendo en cuenta que (sent. 30 de sept de 2005, Rad. 43153), los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema objeto de prueba los cuales se ligan a los hechos jurídicamente relevantes, o mejor a las las conductas jurídicamente relevantes que fueron materia de comunicación en la formulación de acusación y que deben acreditarse en cada caso en particular.
A su vez, la comprensión y alcance de las Controversias Pertinentes orientadas a oponerse a la imposición de la medida de aseguramiento, deben pasar por el tamiz de la pertinencia, valga decir, los debates de controversias pertinentes habrán de recaer, con redondez, como contra-argumentos jurídicos sobre los aspectos sustancial penales que fueron materia de imputación y consiguiente solicitud de medida.
Por tanto, debemos evitar caer en controversias impertinentes o inútiles, en las que antes que pertinentes y útiles, constituyen digresiones que sin relación directa con los temas materia de imputación y solicitud de la medida y, que en últimas constituyen desgastes defensivos.
2. En visión prospectiva, téngase en cuenta que, la diligencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, donde tienen cabida las controversias pertinentes para oponerse a la imposición de la medida de aseguramiento, es el primer escenario procesal donde se enfrentan en modo adversarial y hacen presencia como ejercicios de razonabilidades jurídicas críticas y útiles, de una parte, la Teoría del Caso imputativa y, de otra, la Teoría del Caso de la Defensa o mejor los planteos del caso defensivos.
En ese horizonte, téngase en cuenta que los ejercicios de controversias pertinentes no constituyen controversias probatorias (las que tienen reservado otro espacio procesal).
Por tanto, en los ejercicios de controversias pertinentes, corresponde a la Defensa acudir con una Teoría del Caso, con unos planteos del caso defensivos, diseñados para desarrollar oponerse, no en libre discurso, sino conforme a lo que constituye una verdadera Teoría del Caso táctica y estratégica defensiva, oponible a la Teoría del Caso imputativa.
3. Téngase en cuenta y, no se pierda de vista que las controversias pertinentes a desarrollar, las cuales dependen del caso concreto, no se reducen a la oposición de la solicitud de medida de aseguramiento de que se trate por ausencia de los fines constitucionales de que trata el art. 308, sino que, además, dicen relación con la controversia pertinente acerca de la ausencia de los aspectos estructurales que gobiernan las situaciones que determinan la formulación de imputación del art. 287 de la Ley 906 de 2004.
Si bien es cierto, en el escenario procesal de la formulación de imputación, en su espacio procesal, no tienen cabida controversias ni a la Defensa se le otorga uso de la palabra para ello; también, es cierto y claro que la solicitud de medida de aseguramiento y las situaciones que determinan la formulación de imputación, constituyen una unidad temática, de donde resulta que las controversias pertinentes que tienen cabida conforme al artículo 306, en eventos, según el caso, habrán de fijar la mirada controversial acerca de si se dieron o no las situaciones que como aspectos estructurales gobiernan la formulación de imputación, tema que desarrollaremos en párrafos adelante.
4. Si bien es cierto, en la solicitud de medida de aseguramiento y consiguiente imposición de ella, se involucran los fines constitucionales del art. 308, los cuales son trascendentes y ante su ausencia tienen cabida controversias pertinentes, no se debe perder de vista como Teoría del caso defensiva, esto es, como planteos del caso defensivos que, la columna vertebral de las controversias pertinentes para oponerse a la imposición de medida de aseguramiento, dicen relación estrecha con la presencia de inferencias no razonables y/o ausencia de inferencias razonables atinentes a la adecuación de la conducta a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación de la conducta delictiva que se investiga.
En lugar de hablar del acuño de "inferencias razonables", y sin la pretensión de cambiar o modificar ese lugar común que se halla tallado en el consciente colectivo de jueces, fiscales y defensores, como precisión conceptual prefierimos emplear la ecuación de "Inferencia de Razonabilidades Jurídicas de Autoría o Participación", las cuales, de cara a su solidez o controversias pertinentes, deberemos verificar si se ajustan o no acordes con el Principio Lógico de Razón Suficiente.
Respecto de lo anterior, adviértase de entrada lo siguiente:
Cuando no asistimos a la presencia de una inferencia razonable; cuando la inferencia "no es razonable porque no se halla soportada", y cuando asistimos ante la presencia de la "ausencia de inferencia razonable", o mejor, cuando la conclusión de imputación jurídica a la que arriba el fiscal para solicitar la imposición de medida de aseguramiento "se halla desposeída de razonabilidad jurídica sustancial" de cara a la imputación y solicitud de la medida recayente sobre la modalidad de autoría o participación de la conducta delictiva que se investiga, se incurre en un error de raciocinio ilógico por desconocimiento del Principio Lógico de Razón Suficiente en donde se involucran Razones de Hecho y Razones de Derecho.
Cuando en casación penal, hablamos de errores de hecho derivados de falso raciocinio, tenemos suficiente claridad en sentido que quienes incurren en ellos son los jueces en sus sentencias.
Pero, para sorpresa del análisis, obsérvese que los Fiscales también pueden incurrir en falsos raciocinios, pues en efecto, el art. 287 procesal en lo atinente a las situaciones que determinan la formulación de imputación les asigna una carga argumentativa de "inferencia razonable", y cuando no cumplen con ella, esto es cuando la inferencia no es razonable por carencia de soportes, o cuando solicitan la imposición de la medida con ausencia de inferencia razonable con ausencia de razonabilidades jurídicas, bien puede afirmarse que incurren en errores de raciocinio, y con ello se afecta no solo la formulación de imputación, sino también la solicitud de la medida.
Ahora bien, el tema de errores de hecho derivados de falso raciocinio, por ser tan amplio y tan preciso en sus alcances, merece un conversatorio especial aparte, en donde, además de los Principios Lógicos que gobiernan la inferencia de razonabilidad jurídica, hace presencia toda la teoría del delito referida a los dispositivos amplificadores de autoría o participación.
5. El escenario de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, en visión holística, nos permite mirar hacia adelante con miradas casacionales y, comenzar a advertir los errores de hecho por falsos juicios de existencia, errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad, errores de derecho derivados de falsos juicios de ilicitud o ilegalidad y, los errores de estructura de la formulación de imputación.
6. Después, de caminar, algún tiempo, por las entradas, salidas, esteros y vías alternas de la Teoría del Caso, me atrevo a afirmar que, no puede hablarse de teoria del caso y planteos del caso defensivos, sin línea jurisprudencial que preste apoyo a la teoría jurídica que, como componente de ésta, apostamos sea de recibo y aplicación por parte de los jueces en las decisiones en las que interactúa nuestra teoría del caso.
En esa medida, cuando construya su teoría del caso, su planteo del caso e incluya el componente jurídico que será motivo de contra-argumento pertinente a la teoría del caso imputativa o acusatoria, procure no olvidar, la línea, o los precedentes que le prestan apoyo a su planteo del caso defensivo.
7. Antes de hablar de las variables de controversias pertinentes oponibles a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, necesitamos hablar de la formulación de imputación que constituye el soporte de congruencia frente a la solicitud de la medida.
Pues bien, dígase que, la audiencia de formulación de imputación no es un acto simple de parte y mera comunicación, como ha sido el mensaje general con el que ha presentado de manera equívoca en indistintos escenarios nacionales e internacionales a este acto procesal.
Cuando de entrada, afirmamos que, no es un acto de mera comunicación, apuntamos a significar que, desde luego es un acto de comunicación, pero no de mera comunicación, sino de comunicación sustancial, de efectos sustanciales, el cual se encuentra reglado y, obedece a una estructura de exigencias de debido proceso.
La imputación de cargos del artículo 287 de la Ley 906 de 2004, antes que un acto de mera comunicación constituye un acto procesal, no de simple trámite, sino un acto procesal argumentativo de carácter sustancial, imbuido de inferencias razonables que produce efectos sustanciales.
Y, como acto comunicativo de carácter sustancial se proyecta como un acto procesal sustancialmente vinculante, como un acto relacional, en donde se involucran acción y comunicación, en donde a través de la comunicación, inferenciada razonablemente, se atribuye, no la imputación de un nomen iuris, ni la imputación de un nombre genérico o específico, sino la comisión de una conducta corporal con relevancia penal.
En la formulación de imputación, como acto procesal de carácter sustancial se involucran "acción y comunicación" (1), como lo plantea con acierto el Profesor Mario Salazar Marín, esto es, se involucran la comunicación imputativa de la acción u omisión de que se trate y, como acciones u omisiones conscientes y voluntarias, se constituyen en los temas objeto de prueba en la investigación, juzgamiento y decisiones (2).
Ahora bien, téngase en cuenta que la comunicación imputativa de la conducta de acción u omisión atribuida a titulo de autoría material, autoría mediata, coautoría, conducta de complicidad, determinador o interviniente de la conducta delictiva que se investiga, no es una comunicación imputativa de simple comunicación.
Todo lo contrario, será funcional y procedente en la medida en que transcurra por los senderos de las inferencias razonables, o mejor, por los senderos de la razonabilidad jurídica, pues así lo dispone el artículo 287 de la Ley 906 de 2004.
Desde otra perspectiva, como lo pusimos de presente en párrafos anteriores, el acto de formulación de imputación es el primer escenario en donde se presenta la teoría del caso de la Fiscalía con sus componentes de: imputación fáctica, imputación probatoria e imputación jurídica, o mejor de proposiciones fácticas entendidas no como hechos jurídicamente relevantes, sino como conductas jurídicamente relevantes, acreditaciones probatorias y la teoría jurídica
Por tanto, si ya estamos hablando de teoría del caso con sus componentes, se proyecta con claridad que la formulación de imputación como acto comunicativo inferenciado razonablemente, no se resuelve como mera comunicación.
La formulación de imputación como acto de comunicación de carácter sustancial, y de efectos sustanciales vinculantes, por sobre todo, implica la atribución en circunstancias de modo, tiempo y lugar, agravadas o atenuadas, a título de autor o partícipe:
a.- de una conducta punible de resultado
b.- de una acción de mera conducta,
c.- de una conducta punible de peligro, o
e.- la atribución de una conducta punible omisiva.
Frente a ese escenario, es necesario insistir, que la materia de imputación no es un Nomen Iuris, porque en el proceso penal no se imputan normas, no se imputan nombres jurídicos genéricos ni específicos.
Ahora bien, aclárese la anterior afirmación, desde luego que en la formulación de imputación se hace mención de normas jurídicas sustanciales, pero con esa simple mención no se cumple, agota ni resuelve la imputación.
Por el contrario, la materia de imputación recae es sobre la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes en modo de claridad, precisión y en lenguaje comprensible que posibiliten la adecuación inequívoca de los mismos a una conducta de acción u omisión, a unas estructuras de carácter sustancial (3).
En efecto, lo que la Fiscalía atribuye o imputa no es una mera comunicación... y lo que atribuye o imputa no es un simple nombre jurídico (genérico o específico), sino la comisión a título de autoría material, mediata, coautoría o participación a titulo de complicidad, determinador o interviniente, de una conducta consciente y voluntaria (o de omisión propia o impropia) con relevancia penal; acciones u omisiones que obedecen a unas estructuras normativas (en ocasiones simples, en ocasiones complejas).
Ahora bien, en el acto de la formulación de imputación comunicada, desde luego que importan los Principios de Tipicidad inequívoca, Antijuridicidad material y el de Culpabilidad, constitutivos del postulado de conducta punible.
Lo anterior, bajo el entendido que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado (art. 9 c.p), y bajo el entendido que se halla proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (art. 12 c.p.); lo cual traduce que esa erradicación de responsabilidad objetiva, de igual aplica para la audiencia de formulación de imputación, con la consecuencia en sentido que, no es procedente formular imputación con la sola causalidad, esto es, con criterios de responsabilidad objetiva.
En otras palabras, en la formulación de imputación, lo que, por sobre todo, importa no es el Principio de Tipicidad inequívoca. Por el contrario, lo que por sobre todo importa no es la descripción típica normativa que ahí está, sino la adecuación de conducta inequívoca al tipo objetivo integral de que se trate.
A su vez, en la formulación de imputación, lo que por sobre todo importa, no es la mención normativa de la autoría material, mediata, coautoría, ni la mención de la normativa de la complicidad, el determinador o el interviniente. Por el contrario, lo que por sobre todo importa son las conductas jurídicamente relevantes que permitan la adecuación de conducta inequívoca del imputado al dispositivo amplificador del tipo de que se trate.
En efecto, en la adecuación inequívoca de conducta materia de imputación, como es de suyo, también, se implica la adecuación inequívoca de la conducta a alguna de las estructuras de la autoría o participación.
Es pues, en la imputación de la adecuación de la conducta a la estructura normativa de que se trate, en donde tienen cabida los hechos jurídicamente relevantes, o mejor, las conductas jurídicamente relevantes, lo cual traduce que sin hechos jurídicamente relevantes, o mejor sin conductas jurídicamente relevantes, la formulación de imputación se queda como una simple narrativa; como un acto de mera comunicación.
Pero, la formulación de imputación no es una narrativa, no es un cuento corto o largo comunicado, no es un acto de mera comunicación cualquiera.
Ahora bien, es claro que la imputación de la acción u omisión se comunica, toda vez que no puede haber imputación sin comunicación, pero no se realiza como una simple comunicación.
Por el contrario, es un acto procesal reglado que, obedece a requisitos de estructura con incidencia en la garantía de defensa, y si la imputación (al igual que la formulación de acusación) no contiene de manera clara y precisa los hechos jurídicamente relevantes, los cuales poseen carácter estructural, genera nulidad.
Si la formulación de imputación se resolviera como un acto de mera comunicación, es obvio, que sobre la misma, para nada, cabría hablar de nulidad por vicios de estructura en el acto comunicativo, y en ese escenario serian irrelevantes los desaciertos o equívocos en la forma de comunicar la imputación, pero no es así.
Por el contrario, si la formulación se imputación se queda en un abreviado y simple acto comunicativo, ello traduce irregularidad procesal con efectos de nulidad.
No obstante, se hace necesario resaltar que, en últimas, el debate no termina alrededor de si la formulación de imputación es o no un acto de mera comunicación, toda vez que la respuesta inclinada hacia si lo es o no, para nada resuelve, nada.
En efecto, lo que está en debate no es si la formulación de imputación es, si o no, un acto de mera comunicación. Por el contrario, lo que ponemos sobre la mesa del debate, apunta es a:
¿Cómo concebir desde la teoría y con efectos prácticos de aplicación a la formulación de imputación como un acto de comunicación sustancial efectivo?
Por tanto, quienes apunten a seguir repitiendo que aquella es un acto de mera comunicación, pues sencillo, de manera pacífica... que prosigan anclados en ese lugar común y despropósito con el que conciben la formulación de imputación, como si fuera una escueta transmisión de información.
Pero, para la concreción del debate, en lo que sí debe haber claridad conceptual, es que la formulación de imputación al igual que el acto de formulación de acusación son actos procesales reglados que obedecen a unas estructuras, las cuales se hallan establecidas no como simples decorados normativos, sino que, por el contrario, se erigen en requisitos en orden a su validez y procedencia.
Consideramos que, la narrativa desgastada o lugar común con la que se ha repetido e inculcado de manera equívoca en indistintos foros académicos (nacionales e internacionales), que la imputación de cargos es un acto de mera comunicación, se cae del andamio, por sí sola, con la sola lectura de las situaciones que otorgan fundamento a la formulación de imputación de que trata el artículo 287.
Fijados los ejes temáticos anteriores, ahora si, entremos al tema:
Las Contro=Versias Pertinentes oponibles a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento hacen parte de la estructura del artículo 306 de La Ley 906/2004, el cual se ocupa de los aspectos que deben concurrir para la procedencia de la solicitud, y una vez solicitada, a la Defensa técnica se le permite que desplegar los correspondientes ejercicios de Contro=Versias=Pertinentes.
Pues bien, una primera reflexión alrededor del tema, nos conduce a preguntarnos:
¿Sobre cuáles referentes de discusión, corresponde ligar las Contro=Versias Pertinentes?
La respuesta a esta pregunta, nos permite afirmar que habrán de ligarse necesariamente a dos objetos de discusión, así:
(I). A la discusión de los aspectos esenciales mediante los cuales se fundamenta la solicitud de imposición de la medida, y,
(II). A la discusión frente a la ausencia de requisitos para decretar la medida de aseguramiento, de los cuales se ocupa el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
1. En lo que corresponde a las Contro=Versias=Pertinentes frente a los aspectos esenciales mediante los cuales se fundamenta la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento:
La respuesta, la encontramos en el artículo 306, en donde se establece que:
El Fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando:
(a).- la persona, (b).- el delito, y
(c).- los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, permitiendo a la defensa, la controversia pertinente.
Conforme a la norma en cita, podemos advertir que los aspectos esenciales sobre los que, en primer lugar, recae la controversia pertinente, dice relación:
Con los elementos de conocimiento, pero no con cualquier elemento de conocimiento, sino con elementos de conocimiento, subráyese necesarios para sustentar la imposición de la medida y su urgencia, la cual se realiza conforme a los criterios de necesidad, proporcionalidad y adecuación.
Cuando se habla: de elementos de conocimiento necesarios de cara a la sustentación de la necesidad, proporcionalidad y adecuación de la imposición de la medida de aseguramiento, es claro que aquellos con su componente de necesariedad, no pueden ser otros que los elementos materiales probatorios, evidencias físicas y las informaciones legalmente obtenidas, en esa dirección.
Lo elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia conforme a los criterios en cita, de acuerdo con la sentencia C-231/2016, son datos empíricos, materia de evaluación, y frente a estos es sobre los que recae, en primer lugar, la controversia pertinente.
La primera conclusión a la que podemos arribar, sin que sea ninguna novedad, es la siguiente:
En el sistema acusatorio, ningún Fiscal podrá hablar de necesidad, proporcionalidad y adecuación de la medida de aseguramiento, sin elementos de conocimiento necesarios, y de llegar a hacerlo, pues ahí tienen cabida controversias pertinentes:
Lo anterior, bajo el entendido que esos criterios de sustentación no son frases vacías o huecas que se puedan lanzar al paisaje como simples enunciados.
Por el contrario, para sustentar la necesidad, proporcionalidad y adecuación de la medida de aseguramiento, se requiere de elementos de conocimiento necesarios, y ante la ausencia de éstos, aquellos criterios se quedan como simples enunciados conjeturales, sin ningún soporte.
Por tanto, las Contro=Versias=Pertinentes recaen sobre referentes, valga decir, sobre los elementos de conocimiento necesarios, sobre las soportes necesarios, los cuales se evalúan, y en los espacios de evaluación, se permite a la defensa la controversia pertinente.
En ese horizonte, podemos afirmar que los elementos de conocimiento, con su componente de necesariedad, se proyectan indispensables en una doble dirección, así:
(I). De cara a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, y
(II). Como requisitos para la procedencia del decreto de la medida de aseguramiento.
2. La segunda pregunta que debemos resolver es la siguiente:
¿Cuáles son los temas que tienen cabida como Contro=Versias=Pertinentes para oponerse a la solicitud imposición de medida de aseguramiento?
Al respecto, digamos lo siguiente:
Si entre los requisitos para decretar medida de aseguramiento se habla de conducta delictiva, como posibilidad a título de alguna de las modalidades de autoría o participación.
Y, si la conducta punible constituye una unidad en sus aspectos objetivo--subjetivos de: Adecuación de conducta típica, Adecuación de conducta antijurídica, y Adecuación de conducta culpable, bajo el entendido que al Derecho penal sólo le interesan los autores o partícipes culpables. (Mario Salazar Marín. Panorama de Derecho Penal. p. 89)
Y, si la conducta punible, sólo se configura en sus componentes de Injusto Objetivo e Injusto Subjetivo:
Es dable entender, que dentro de las Contro=Versias=Pertinentes para oponerse a la imposición de medida de aseguramiento, en principio, tienen cabida discusiones que apunten a confrontar las imputaciones objetivas de tipicidad y antijuridicidad, y desde luego a confrontar las imputaciones de culpabilidad.
Consideramos que en las controversias pertinentes, en principio, tienen cabida confrontaciones contra todos los aspectos constitutivos del delito materia de imputación, y sobre el que se solicita se decrete medida de aseguramiento.
Lo anterior, bajo el entendido que conforme al artículo 9o de la Ley 599/2000, que describe el Principio Rector de Conducta Punible, el cual establece, que: "La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado", y a su vez el artículo 12 de la Ley 599 de 2000, que describe el Principio Rector de Culpabilidad, el cual establece que: "Queda "erradicada toda forma de responsabilidad objetiva".
La aplicación del Principio Rector, en sentido que se halla "erradicada "toda forma de responsabilidad objetiva", nos conduce a tres consecuencias de aplicación:
(I).- Que no es procedente efectuar imputaciones, con criterios de responsabilidad objetiva,
(II).- Que no es procedente solicitar medida de aseguramiento, con criterios de responsabilidad objetiva, y,
(III).- Que no es procedente decretar la medida de aseguramiento, con criterios de responsabilidad objetiva.
Por tanto, si se acatan y respetan los mandatos de los artículos 9o y 12 citados, se proyecta como contrariedad a esos Principios rectores, que a la Defensa solo se le permita efectuar controversias pertinentes frente a temas de tipicidad, ausencia de tipicidad y dispositivos amplificadores del tipo.
A su vez, se proyecta como contrariedad a esos Principios rectores, que las discusiones de ausencia de responsabilidad derivadas de causales de justificación, y por ausencia de culpabilidad, no le sean permitidas a la Defensa, bajo la ficción de que esas discusiones de causales de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del Código Penal, se hallan reservadas para el juicio oral.
Con relación a lo anterior, todavía no se termina de entender, cómo es que a la Defensa Técnica se le puedan imponer vetos en sus ejercicios de controversias pertinentes, y todavía no se termina de entender cómo es que al Defensor al oponerse a la imposición de la medida de aseguramiento, se le pueda imponer y decir: "Vea señor Defensor, usted solo puede defender con respecto a algunos aspectos, pero sobre otros le corresponde guardar silencio, porque en esta audiencia, no están permitidos.
De otra parte, en la teoría del delito se tiene claridad que el dolo, la culpa y la preterintención son componentes de la acción, del tipo objetivo. No obstante, lo anterior en el sistema acusatorio, las discusiones frente a la ausencia del dolo, culpa y preterintención, incluidas todas las causales de ausencia de responsabilidad, se dice y repite como frase grabada en mármol, que: "no son materia permitida de controversia para oponerse a la imposición de una medida de aseguramiento".
Frente a este veto, volvemos a la precisión sustancial a la que nos referimos anteriormente, en sentido que al Derecho penal solo le interesan los autores o participes culpables, mas no los autores o partícipes puramente factuales.
Sin detenernos en ese debate, con solo dos ejemplos, podemos verificar que el dolo, la culpa y la preterintención, son componentes de la adecuación típica objetiva, a saber:
1.- El homicidio culposo, en su tipo objetivo en el artículo 109 se halla descrito así:
"El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) meses a ciento ocho (108) meses..."
2.- El homicidio preterintencional, en su tipo objetivo en el artículo 105 se halla descrito así:
"El que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores, disminuida de una tercera parte a la mitad".
Como se observa, en estos dos injustos, la culpa y la preterintención como aspectos valorativos de la acción, hacen parte del tipo objetivo, y como aspectos subjetivos hacen parte de la adecuación típica, y desde luego, habrán de tenerse en cuenta,de cara a una formulación de imputación y consecuente solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
Con respecto a lo anterior, las preguntas que resultan son las siguientes:
¿Acaso, será juicioso plantear que las discusiones contra la conducta culposa o preterintencional, no caben como controversia pertinente para oponerse a la imposición de medida de aseguramiento?, y que esas discusiones de ausencia de culpa o ausencia de preterintención son del ¿ámbito exclusivo del juicio oral?
La respuesta es obvia, es claro que tratándose del homicidio culposo y homicidio preterintencional, las discusiones referidas a la ausencia de adecuación de la conducta al injusto imprudente o la ausencia de adecuación de la conducta al injusto preterintencional, son discusiones que giran alrededor de la estructura del objetivo, y que de consiguiente, los temas de ausencia de culpa o ausencia de preterintención, desde luego, tienen cabida como controversia pertinente para oponerse a la imposición de una medida de aseguramiento.
Pues bien, si la culpa y la preterintención como modalidades de acción son componentes del tipo objetivo, lo mismo podemos decir del dolo, el cual como modalidad de acción es componente de la mayoría de los tipos penales, en especial de aquellos que no admiten la modalidad culposa o preterintencional.
Pero ocurre, que como ficción, en el sistema acusatorio se ha construido un inamovible, en sentido de que las discusiones contra el dolo y la culpa y su ausencia, tan sólo se pueden dar como controversia en el escenario del juicio oral.
Quienes practican ese inamovible, olvidan la vigencia de dos principios rectores de la ley penal colombiana, así:
1. El Principio de Conducta Punible del articulo 9o de la Ley 599 de 2000, en donde se establece que: "La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado, y
2. El Principio de Culpabilidad del articulo 12, ejusdem, en donde se establece: "Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva".
La erradicación de "toda forma" de responsabilidad objetiva, es toda, y toda es toda, y si es toda, eso conduce a tres resultados de aplicación:
(I). Que no es procedente formular imputación con criterios de responsabilidad objetiva.
(II). Que no es procedente solicitar medida de aseguramiento, con criterios de responsabilidad objetiva, y,
(III). Que no es procedente decretar medida de aseguramiento, con criterios de responsabilidad objetiva.
Pues bien, una primera reflexión alrededor del tema, nos conduce a preguntarnos:
¿Sobre cuáles referentes de discusión, corresponde ligar las Contro=Versias Pertinentes?
La respuesta a esta pregunta, nos permite afirmar que habrán de ligarse necesariamente a dos objetos de discusión, así:
(I). A la discusión de los aspectos esenciales mediante los cuales se fundamenta la solicitud de imposición de la medida, y,
(II). A la discusión frente a la ausencia de requisitos para decretar la medida de aseguramiento, de los cuales se ocupa el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
1. En lo que corresponde a las Contro=Versias=Pertinentes frente a los aspectos esenciales mediante los cuales se fundamenta la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento:
La respuesta, la encontramos en el artículo 306, en donde se establece que:
El Fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando:
(a).- la persona, (b).- el delito, y
(c).- los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, permitiendo a la defensa, la controversia pertinente.
Conforme a la norma en cita, podemos advertir que los aspectos esenciales sobre los que, en primer lugar, recae la controversia pertinente, dice relación:
Con los elementos de conocimiento, pero no con cualquier elemento de conocimiento, sino con elementos de conocimiento, subráyese necesarios para sustentar la imposición de la medida y su urgencia, la cual se realiza conforme a los criterios de necesidad, proporcionalidad y adecuación.
Cuando se habla: de elementos de conocimiento necesarios de cara a la sustentación de la necesidad, proporcionalidad y adecuación de la imposición de la medida de aseguramiento, es claro que aquellos con su componente de necesariedad, no pueden ser otros que los elementos materiales probatorios, evidencias físicas y las informaciones legalmente obtenidas, en esa dirección.
Lo elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia conforme a los criterios en cita, de acuerdo con la sentencia C-231/2016, son datos empíricos, materia de evaluación, y frente a estos es sobre los que recae, en primer lugar, la controversia pertinente.
La primera conclusión a la que podemos arribar, sin que sea ninguna novedad, es la siguiente:
En el sistema acusatorio, ningún Fiscal podrá hablar de necesidad, proporcionalidad y adecuación de la medida de aseguramiento, sin elementos de conocimiento necesarios, y de llegar a hacerlo, pues ahí tienen cabida controversias pertinentes:
Lo anterior, bajo el entendido que esos criterios de sustentación no son frases vacías o huecas que se puedan lanzar al paisaje como simples enunciados.
Por el contrario, para sustentar la necesidad, proporcionalidad y adecuación de la medida de aseguramiento, se requiere de elementos de conocimiento necesarios, y ante la ausencia de éstos, aquellos criterios se quedan como simples enunciados conjeturales, sin ningún soporte.
Por tanto, las Contro=Versias=Pertinentes recaen sobre referentes, valga decir, sobre los elementos de conocimiento necesarios, sobre las soportes necesarios, los cuales se evalúan, y en los espacios de evaluación, se permite a la defensa la controversia pertinente.
En ese horizonte, podemos afirmar que los elementos de conocimiento, con su componente de necesariedad, se proyectan indispensables en una doble dirección, así:
(I). De cara a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, y
(II). Como requisitos para la procedencia del decreto de la medida de aseguramiento.
2. La segunda pregunta que debemos resolver es la siguiente:
¿Cuáles son los temas que tienen cabida como Contro=Versias=Pertinentes para oponerse a la solicitud imposición de medida de aseguramiento?
Al respecto, digamos lo siguiente:
Si entre los requisitos para decretar medida de aseguramiento se habla de conducta delictiva, como posibilidad a título de alguna de las modalidades de autoría o participación.
Y, si la conducta punible constituye una unidad en sus aspectos objetivo--subjetivos de: Adecuación de conducta típica, Adecuación de conducta antijurídica, y Adecuación de conducta culpable, bajo el entendido que al Derecho penal sólo le interesan los autores o partícipes culpables. (Mario Salazar Marín. Panorama de Derecho Penal. p. 89)
Y, si la conducta punible, sólo se configura en sus componentes de Injusto Objetivo e Injusto Subjetivo:
Es dable entender, que dentro de las Contro=Versias=Pertinentes para oponerse a la imposición de medida de aseguramiento, en principio, tienen cabida discusiones que apunten a confrontar las imputaciones objetivas de tipicidad y antijuridicidad, y desde luego a confrontar las imputaciones de culpabilidad.
Consideramos que en las controversias pertinentes, en principio, tienen cabida confrontaciones contra todos los aspectos constitutivos del delito materia de imputación, y sobre el que se solicita se decrete medida de aseguramiento.
Lo anterior, bajo el entendido que conforme al artículo 9o de la Ley 599/2000, que describe el Principio Rector de Conducta Punible, el cual establece, que: "La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado", y a su vez el artículo 12 de la Ley 599 de 2000, que describe el Principio Rector de Culpabilidad, el cual establece que: "Queda "erradicada toda forma de responsabilidad objetiva".
La aplicación del Principio Rector, en sentido que se halla "erradicada "toda forma de responsabilidad objetiva", nos conduce a tres consecuencias de aplicación:
(I).- Que no es procedente efectuar imputaciones, con criterios de responsabilidad objetiva,
(II).- Que no es procedente solicitar medida de aseguramiento, con criterios de responsabilidad objetiva, y,
(III).- Que no es procedente decretar la medida de aseguramiento, con criterios de responsabilidad objetiva.
Por tanto, si se acatan y respetan los mandatos de los artículos 9o y 12 citados, se proyecta como contrariedad a esos Principios rectores, que a la Defensa solo se le permita efectuar controversias pertinentes frente a temas de tipicidad, ausencia de tipicidad y dispositivos amplificadores del tipo.
A su vez, se proyecta como contrariedad a esos Principios rectores, que las discusiones de ausencia de responsabilidad derivadas de causales de justificación, y por ausencia de culpabilidad, no le sean permitidas a la Defensa, bajo la ficción de que esas discusiones de causales de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del Código Penal, se hallan reservadas para el juicio oral.
Con relación a lo anterior, todavía no se termina de entender, cómo es que a la Defensa Técnica se le puedan imponer vetos en sus ejercicios de controversias pertinentes, y todavía no se termina de entender cómo es que al Defensor al oponerse a la imposición de la medida de aseguramiento, se le pueda imponer y decir: "Vea señor Defensor, usted solo puede defender con respecto a algunos aspectos, pero sobre otros le corresponde guardar silencio, porque en esta audiencia, no están permitidos.
De otra parte, en la teoría del delito se tiene claridad que el dolo, la culpa y la preterintención son componentes de la acción, del tipo objetivo. No obstante, lo anterior en el sistema acusatorio, las discusiones frente a la ausencia del dolo, culpa y preterintención, incluidas todas las causales de ausencia de responsabilidad, se dice y repite como frase grabada en mármol, que: "no son materia permitida de controversia para oponerse a la imposición de una medida de aseguramiento".
Frente a este veto, volvemos a la precisión sustancial a la que nos referimos anteriormente, en sentido que al Derecho penal solo le interesan los autores o participes culpables, mas no los autores o partícipes puramente factuales.
Sin detenernos en ese debate, con solo dos ejemplos, podemos verificar que el dolo, la culpa y la preterintención, son componentes de la adecuación típica objetiva, a saber:
1.- El homicidio culposo, en su tipo objetivo en el artículo 109 se halla descrito así:
"El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) meses a ciento ocho (108) meses..."
2.- El homicidio preterintencional, en su tipo objetivo en el artículo 105 se halla descrito así:
"El que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores, disminuida de una tercera parte a la mitad".
Como se observa, en estos dos injustos, la culpa y la preterintención como aspectos valorativos de la acción, hacen parte del tipo objetivo, y como aspectos subjetivos hacen parte de la adecuación típica, y desde luego, habrán de tenerse en cuenta,de cara a una formulación de imputación y consecuente solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
Con respecto a lo anterior, las preguntas que resultan son las siguientes:
¿Acaso, será juicioso plantear que las discusiones contra la conducta culposa o preterintencional, no caben como controversia pertinente para oponerse a la imposición de medida de aseguramiento?, y que esas discusiones de ausencia de culpa o ausencia de preterintención son del ¿ámbito exclusivo del juicio oral?
La respuesta es obvia, es claro que tratándose del homicidio culposo y homicidio preterintencional, las discusiones referidas a la ausencia de adecuación de la conducta al injusto imprudente o la ausencia de adecuación de la conducta al injusto preterintencional, son discusiones que giran alrededor de la estructura del objetivo, y que de consiguiente, los temas de ausencia de culpa o ausencia de preterintención, desde luego, tienen cabida como controversia pertinente para oponerse a la imposición de una medida de aseguramiento.
Pues bien, si la culpa y la preterintención como modalidades de acción son componentes del tipo objetivo, lo mismo podemos decir del dolo, el cual como modalidad de acción es componente de la mayoría de los tipos penales, en especial de aquellos que no admiten la modalidad culposa o preterintencional.
Pero ocurre, que como ficción, en el sistema acusatorio se ha construido un inamovible, en sentido de que las discusiones contra el dolo y la culpa y su ausencia, tan sólo se pueden dar como controversia en el escenario del juicio oral.
Quienes practican ese inamovible, olvidan la vigencia de dos principios rectores de la ley penal colombiana, así:
1. El Principio de Conducta Punible del articulo 9o de la Ley 599 de 2000, en donde se establece que: "La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado, y
2. El Principio de Culpabilidad del articulo 12, ejusdem, en donde se establece: "Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva".
La erradicación de "toda forma" de responsabilidad objetiva, es toda, y toda es toda, y si es toda, eso conduce a tres resultados de aplicación:
(I). Que no es procedente formular imputación con criterios de responsabilidad objetiva.
(II). Que no es procedente solicitar medida de aseguramiento, con criterios de responsabilidad objetiva, y,
(III). Que no es procedente decretar medida de aseguramiento, con criterios de responsabilidad objetiva.
Controversias Pertinentes en concreto.
Ocupémonos, de los aspectos de carácter objetivos que tienen cabida como Contro=Versias=Pertinentes por parte de la Defensa técnica e incluso del Ministerio Público para oponerse a la imposición de una medida de aseguramiento, las cuales se derivan de los requisitos del artículo 308.
Ocupémonos, de los aspectos de carácter objetivos que tienen cabida como Contro=Versias=Pertinentes por parte de la Defensa técnica e incluso del Ministerio Público para oponerse a la imposición de una medida de aseguramiento, las cuales se derivan de los requisitos del artículo 308.
Si leemos con detenimiento el art. 308 que trata de los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin dificultad podemos advertir que esta norma, comporta un requisito estructural condicional o condicionante, valga decir, que tiene cabida decretar la medida de aseguramiento:
"Cuando de... los elementos materiales probatorios, evidencias físicas recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenidos... se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga"
En ese horizonte, es indiscutible que el artículo 308 comporta un requisito estructural condicional o condicionante, establecido como "Cuando de" ..."se pueda inferir razonablemente que", al cual le podemos dar el alcance de "Siempre y cuando que"
A partir, pues de ese requisito estructural condicionante, podemos acercarnos a los eventos en los que no se cumple con ese "Cuando de"... "Se pueda inferir que", entre los cuales destacamos los siguientes a saber:
(I). A poner de presente ante el Juez de Garantías, que el conjunto de argumentos utilizados por el Fiscal en la solicitud de imposición de medida de aseguramiento y, mediante los cuales atribuyó un dispositivo amplificador del tipo a título de autoría o participación:
(a). No se configuran como inferencia razonada-deductiva, sino como inferencia no razonada sin soportes, a través de la cual no se visibilizó, ni puso de presente (no se presentizó) la conducta de autoría material, conducta de autoría mediata, conducta de coautoría, conducta de complicidad, conducta de determinador o interviniente de que se trate la imputación y solicitud de medida, sino que, por el contrario los argumentos de la Fiscalía, se proyectan como enunciados conjeturales[1], mediante los cuales arribó a conclusiones sin acreditaciones probatorias.
(b). A poner de presente que el Fiscal cuando efectuó la imputación de la modalidad de autoría o participación de que se trate, incurrió en falsos raciocinios o hizo uso de sofismas, de falacias lógicas o falacias materiales que lo conllevaron a deducciones, a conclusiones de imputaciones jurídicas desacertadas.
Frente a lo anterior, es claro que cuando se habla de inferencias razonables, por virtud de la razonabilidad, las inferencias no pueden involucrar falacias lógicas ni materiales.
Frente a lo anterior, es claro que cuando se habla de inferencias razonables, por virtud de la razonabilidad, las inferencias no pueden involucrar falacias lógicas ni materiales.
Sin pretender modificar ese acuño de "inferencia razonable" que se halla incrustado en el consciente e inconsciente colectivo de Fiscales, Jueces y Defensores, desde la perspectiva de lo real y simbólico del lenguaje, esto es, desde la perspectiva real y simbólica de lo que las palabras significan, consideramos que a la inferencia de autoría o participación, no se la debería calificar con ese adjetivo de razonable, toda vez que lo razonable, significa, sensato, moderado, prudente, reflexivo, e incluso cuando se habla de lo razonable, ese término transporta a la significación de lo socialmente aceptable.
A esa inferencia se la debería llamar: Inferencia de razonabilidad crítica y útil, toda vez que en esa inferencia de la modalidad de autoría o participación, lo que se pone a prueba crítica es la fuerza o debilidad de los argumentos.
En otras palabras, entre ejercicios razonables y los ejercicios de razonabilidad, existen diferencias. Pero de momento dejemos de lado ese debate, para exponerlo en otro conversatorio.
De otra parte, hablando de inferencias razonables, o mejor de inferencias de razonabilidades jurídicas, en las que conforme al Principio de Razón Suficiente se involucran Razones de Hecho y Razones de Derecho, o mejor Razonabilidades de Hecho y Razonabilidades de Derecho, es necesario tener en cuenta que el tablero adversarial, todo lo que se afirme como imputación jurídica y consiguiente solicitud de imposición de medida de aseguramiento, debe hallarse fundado con elementos de conocimiento necesarios, con acreditaciones probatorias, y lo que carezca de esos respaldos, para nada merece el calificativo de argumento inferenciado.
En otras palabras, la inferencia razonable, o mejor la inferencia de razonabilidad jurídica, o si se quiere la inferencia que arriba a Razones de Derecho, nunca se agota, nunca se cumple, nunca se resuelve o satisface a través de enunciados jurídicos o escuetas afirmaciones y, pare de contar.
En otras palabras, la inferencia razonable, o mejor la inferencia de razonabilidad jurídica, o si se quiere la inferencia que arriba a Razones de Derecho, nunca se agota, nunca se cumple, nunca se resuelve o satisface a través de enunciados jurídicos o escuetas afirmaciones y, pare de contar.
Por el contrario, conforme al Principio de Razón Suficiente, las Razones de Derecho se soportan en Razones de Hecho, y se resuelve, como inferencia soportada conforme a elementos de conocimientos necesarios tocante con la imputación de un dispositivo amplificador del tipo a título de autoría o participación.
En otras palabras, mas precisas, conforme al Principio de Razón Suficiente, queremos significar que la formulación de imputación y consiguiente solicitud de imposición de medida de aseguramiento, nunca se agota con la imputación del nomen iuris, del nombre jurídico, de la imputación jurídica de que se trate, sino que por el contrario debe estar apoyada en Razones de hecho que visibilicen y pongan de presente, no los hechos jurídicamente relevantes, sino la conducta jurídicamente relevante, de autoría o participación de que se trate.
(ii). A poner de presente ante el Juez de Garantías, que el conjunto discursivo utilizado por la Fiscalía y mediante el cual atribuyó como imputación jurídica, una adecuación de conducta típica:
(a). No se configura como inferencia razonada por carencia de soportes, no se configura como inferencia de razonabilidad jurídica acertadamente deductiva, sino como conjeturas, basadas en suposiciones, o basadas en proposiciones fácticas desposeídas de acreditaciones probatorias,
(b). A poner de presente que el Fiscal en la imputación jurídica de la adecuación típica de que se trate hubo ausencia de inferencia razonable, e incurrió en falsos raciocinios, o hizo uso de falacias lógicas o falacias materiales[2] que lo condujeron a conclusiones equívocas.
En efecto, frente a elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones, legalmente obtenidas, que no revelen, muestren o no den a conocer la adecuación inequívoca de la conducta al tipo objetivo de que se trate (incluidos todos los aspectos de tipo integral), o ante la ausencia de soportes probatorios en esa dirección, en manera alguna podrá hablarse de inferencia razonable, o mejor, en manera alguna podrá hablarse de inferencia de razonabilidad jurídica de adecuación típica de la conducta delictiva de que se trate:
En cuyo evento se tratará tan solo del enunciado de un Nomen Iuris o enunciado de simple nombre específico lanzado al aire, mediante el cual no es hacedero construir ninguna formulación de imputación, y de consecuencia ninguna sustentación de imposición de medida de aseguramiento.
De otra parte, las Contro=Versias=Pertinentes de la Defensa pueden incluir tácticas de refutación con referencia al tipo objetivo integral, valga decir, refutaciones estructurales o controversias referidas a imputaciones jurídicas desacertadas, a saber:
(i). A poner de presente la ausencia de adecuación de la conducta a la autoría a título de autor material, autor mediato, coautoría, o la ausencia de adecuación de la conducta a la participación a título de cómplice, determinador o interviniente imputado y conforme a la cual se solicita imposición de medida de aseguramiento,
(ii). A poner de presente, que conforme a los elementos materiales probatorios y acreditaciones probatorias utilizadas por la Fiscalía en la imputación y solicitud de medida, los hechos jurídicamente relevantes que fueron materia de comunicación no se adecuan a la autoría material, autoría mediata o coautoría, sino a la complicidad.
(iii). A poner de presente que, conforme a los elementos materiales probatorias, evidencias físicas y acreditaciones probatorias utilizadas por la Fiscalía en la imputación y solicitud de medida, se presentiza la ausencia de la adecuación típica por la que se solicita medida de aseguramiento, lo cual traduce, a poner de presente, que para el caso, lo que se proyecta es la atipicidad de la conducta atribuida como imputación jurídica
(iv). A poner de presente que los elementos facticos, que las proposiciones fácticas y los elementos materiales probatorios y/o evidencias físicas no se recogen en la imputación jurídica del tipo objetivo imputado, sino en otra adecuación típica menos gravosa, esto es, que los hechos jurídicamente relevantes no se recogen en el tipo objetivo materia de imputación.
O mejor, a poner de presente que las conductas jurídicamente relevantes, incluidas sus acreditaciones probatorias, no se adecuan y no se recogen en la estructura descriptiva del tipo objetivo materia de imputación jurídica, sino en otra descripción típica menos gravosa.
(v). A poner de presente que los elementos facticos, que las proposiciones fácticas y los elementos materiales probatorios y/o evidencias físicas no se recogen en el tipo subjetivo imputado, sino en otra adecuación típica subjetiva menos gravosa, esto es, que los hechos jurídicamente relevantes no se recogen en el tipo subjetivo de dolo directo o dolo eventual sino en el tipo subjetivo de culpa.
(vi). A poner de presente la ausencia de adecuación de la conducta al tipo de agravante genérica o específica, atribuidas,
(vii). A poner de presente conforme a los elementos materiales probatorios la concurrencia de una atenuante genérica o específica en la conducta por la que se solicitó imposición de medida de aseguramiento,
(viii). A presentizar la existencia de aspectos que niegan la imputabilidad y ubican al imputado en situaciones de inimputabilidad, y
(xi). Como se trata de discusiones alrededor del tipo objetivo, esto es de discusiones alrededor del injusto objetivo, es claro que la controversia pertinente, también se puede orientar a poner de presente la existencia negativa de la antijuridicidad, proyectada en alguna causal de justificación y, tratándose de estas controversias pertinentes, bajo ningún argumento podrá afirmarse que las controversias relativas a la existencia negativa de la antijuridicidad se hallan reservadas para las discusiones del juicio oral.
A su vez, las Contro=Versias=Pertinentes pueden orientarse a poner de presente ante el Juez de Control de Garantias, los siguientes aspectos:
(i). A poner de presente, que la imputación jurídica del dispositivo amplificador del tipo a título de autoría o participación atribuida por el Fiscal, y por la cual solicitó medida de aseguramiento, no se deriva ni desprende de la imputación fáctica comunicada a traves de los hechos jurídicamente relevantes, ni se deriva de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones legalmente obtenidas, a las que hizo referencia el Fiscal, como soportes; ausencia de adecuación típica que al definirse situación jurídica, no obstante ser ésta provisional, puede conducir a una indebida aplicación sustancial.
En efecto, la imputación de una modalidad de autoría o participación y consiguiente solicitud de imposición de medida de aseguramiento, no se resuelve con la simple mención, con el simple enunciado del nombre jurídico de la modalidad de autoría o participación que se atribuye.
Es claro, que la modalidad de autoría o participación por la que se solicita imposición de medida de aseguramiento, debe hallarse fundada, soportada en elementos de conocimiento necesarios, valga decir, en acreditaciones probatorias y, si de estos no se deriva, no se desprende, no se sigue, no se concluye, no se justifica, o non sequitur la autoría o participación imputada, es claro que no es dable imputar, solicitar la medida, ni decretar la medida de aseguramiento.
En efecto, la imputación de una modalidad de autoría o participación y consiguiente solicitud de imposición de medida de aseguramiento, no se resuelve con la simple mención, con el simple enunciado del nombre jurídico de la modalidad de autoría o participación que se atribuye.
Es claro, que la modalidad de autoría o participación por la que se solicita imposición de medida de aseguramiento, debe hallarse fundada, soportada en elementos de conocimiento necesarios, valga decir, en acreditaciones probatorias y, si de estos no se deriva, no se desprende, no se sigue, no se concluye, no se justifica, o non sequitur la autoría o participación imputada, es claro que no es dable imputar, solicitar la medida, ni decretar la medida de aseguramiento.
(ii). A poner de presente ante el Juez de control de garantías que la adecuación de la conducta a la estructura del tipo objetivo por la cual el Fiscal solicitó medida de aseguramiento, no se recoge ni refleja en los elementos materiales, evidencias físicas o informaciones argüidos como soportes probatorios; ausencia de adecuación típica que al definirse situación jurídica, no obstante ser ésta provisional, puede conducir a una indebida aplicación sustancial.
(iii). A presentizar la incongruencia entre la imputación fáctica y la imputación jurídica; incongruencia que al definirse situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento puede conducir a una indebida aplicación sustancial y consecuente falta de aplicación sustancial.
La incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica, también, se configura cuando el Fiscal modifica los hechos atribuidos en la formulación de imputación y, con base en nuevas proposiciones fácticas o adicionadas solicita la imposición de medida de aseguramiento, o cuando omite mencionar alguna circunstancia de atenuación especifica relacionada en la formulación de imputación, y sin ella solicita la imposición de medida de aseguramiento[3].
De otra parte, la incongruencia se comprende mejor si se le considera en sus versiones negativas, valga decir, en las versiones de incongruencia incompleta[4] e incongruencia sobreabundante[5].
(iv). A presentizar la duda probatoria[6], bajo el entendido que el escenario de discusión y presentización del In dubio pro reo a favor del imputado, no es de exclusividad en el juicio oral, pues como principio y norma rectora del procedimiento penal la cual permea todas las actuaciones procesales, en los términos del art. 70 de la Ley 906 de 2004, toda duda se debe resolver a favor del imputado, sin importar la fase procesal.
(v). A presentizar la prohibición de doble incriminación, la cosa juzgada[7] y el Non bis in ídem[8], sin olvidar que la cosa juzgada y el Non bis in ídem posen límites[9].
(vi). A presentizar la prescripción de la acción penal, la cual imposibilita la imputación.
De otra parte, impuesta la medida de aseguramiento, ante otro Juez de Control de Garantías, la Defensa puede optar por:
(i). Presentar evidencias sobrevinientes, las cuales suscitan y justifican la revocatoria[12] de la medida de aseguramiento[13].
(ii). Solicitar la sustitución de la detención preventiva por la del lugar en la residencia[14].
Como conclusión de este conversatorio sobre Contro=Versias=Pertinentes, podemos afirmar que las falencias que se presenten como defectos en la solicitud de medida de aseguramiento; que los desaciertos que se materialicen en la imputación jurídica en el decreto de la misma, entendidas como indebida aplicación sustancial y correlativa falta de aplicación sustancial, o entendidas como defectos en el componente probatorio de la teoría del caso, preparan y anticipan el camino para las correspondientes censuras casacionales, ante el evento de subsistir y llegar a consolidarse en las sentencias de primero y segundo grado.
En otras palabras, quien tenga mirada casacional, desde esta audiencia comienza a vislumbrar, cuáles podrían ser las correspondientes censuras casacionales, y ahí radica la importancia de tener claridad respecto de las controversias pertinentes en su detalle y conjunto, pues todas ellas constituyen una hoja de ruta, para quien apueste a oficiar como Defensor, en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
En otras palabras, quien tenga mirada casacional, desde esta audiencia comienza a vislumbrar, cuáles podrían ser las correspondientes censuras casacionales, y ahí radica la importancia de tener claridad respecto de las controversias pertinentes en su detalle y conjunto, pues todas ellas constituyen una hoja de ruta, para quien apueste a oficiar como Defensor, en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
germanpabongomez
El Portal de Shambhala
Bogotá, abril de 2021.
Bogotá, abril de 2021.
[1] “La conjetura “es una suposición inicial, todavía no investigada en la suficiente medida, cuyos fundamentos lógicos y empíricos no se conocen” (…).
“La acción de conjeturar significa formular una suposición con base en hechos desconocidos. La suposición conjetural permite que el pensamiento divague con elementos imaginativos, de presunción, de sospecha o corazonadas, que cumplen un poco la función de caza de brujas.
“La conjetura como suposición imaginativa, carente de soportes fácticos, funciona con la categoría de la posibilidad genérica. A través de la posibilidad se realizan elucubraciones acerca de lo que posiblemente es, posiblemente puede o pudo ser, respecto de la conducta punible y las posibles autorías o participaciones en un evento criminal materia de conocimiento.
Comentarios
Publicar un comentario