La pertinencia de una evidencia depende de lo que la misma Es, según la Teoría del Caso
La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en Auto
del siete (7) de marzo de 2018, Rad. 51882, se refirió a la determinación acerca de ¿lo que la evidencia
es?. Al respecto dijo:
La Corte ha analizado este tema en diversas ocasiones. En
la decisión CSJSP, 31 Agos. 2016, Rad. 43916, Precisó:
“El artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula la pertinencia. Precisa que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado”.
Agrega que el medio de
conocimiento “también es pertinente cuándo sólo sirve para hacer más probable o
menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a
la credibilidad de un testigo o perito”.
“En
lo concerniente a las evidencias físicas, esta norma tiene una estrecha
relación con lo estatuido en el artículo 277 ídem, que establece dos formas de
autenticar estos elementos:
(i).-
a través del sometimiento a las reglas de cadena de custodia; y,
(ii).- por cualquier medio de conocimiento, en virtud del principio de libertad
probatoria.
“Y se dice que entre estas normas existe una relación indisoluble, porque la pertinencia de una evidencia física depende de lo que la misma es, según la teoría del caso de la parte, y la autenticación no es otra cosa que demostrar que una cosa es lo que la parte propone[1] (CSJ AP 5885, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras).
"Así, bien puede afirmarse que
autenticar una evidencia física no es otra cosa que demostrar los factores que
la hacen pertinente. A continuación se desarrollarán estos conceptos.
“La
determinación de lo que una evidencia es,
depende básicamente de dos aspectos: (i).- lo que ontológicamente es, como
elemento físico, y (ii).- la teoría que la parte ha construido en torno a ella.
“Por
ejemplo, si se pregona que la evidencia física X corresponde a una huella
dactilar del acusado, hallada en el lugar donde se perpetró el homicidio, y con
ello se pretende demostrar su presencia en ese lugar, su pertinencia no depende
exclusivamente de que se trate de una huella, ni de que corresponda a una
huella del acusado, sino, además, de que se demuestre que la huella estaba en
el lugar de los hechos.
“A
la luz de la anterior hipótesis factual, si únicamente se demuestra que es una
huella dactilar, el elemento no tendrá ninguna relación con los hechos, como
tampoco la tendrá si únicamente se demuestra que es una huella del acusado.
“En
ocasiones, para la demostración de lo que un elemento físico es se requiere la
intervención de expertos. Verbigracia, si en la escena del crimen el
investigador encuentra una sustancia roja, probablemente no podrá afirmar que
es sangre, ni que es sangre humana, ni que es sangre del acusado. Para
establecer estos aspectos puede ser necesario que uno o varios expertos lo
verifiquen.
“En
ejemplos como el anterior, la parte tendrá que establecer con cuál testigo demostrará cada uno de los aspectos que
hacen pertinente la evidencia. Así, por ejemplo, es posible que el investigador
pueda afirmar que la sustancia fue hallada en el sitio de los hechos, pero no
podrá afirmar que es sangre; el hematólogo podrá decir que es sangre, pero no
podrá afirmar que fue hallada en el sitio de los hechos, etcétera.
“Como es obvio, uno de los riesgos que existen en el proceso que se inicia con el hallazgo de la evidencia y termina con su incorporación en el juicio oral, es que el elemento sea cambiado o alterado de alguna manera.
"De ahí que el artículo 216 de la Ley 906 de 2004 disponga: “cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en algunas de las inspecciones reguladas en los artículos anteriores, será asegurado, embalado y custodiado para evitar la suplantación o la alteración del mismo.
"Ello se hará observando las reglas de cadena de custodia”. En el
mismo sentido, el artículo 254 precisa que la cadena de custodia tiene como
finalidad “demostrar la autenticidad
de los elementos materiales probatorios y evidencia física”.
“Este riesgo, de alta trascendencia para la determinación de los hechos en el proceso penal, es más notorio frente a cierto tipo de evidencias, principalmente aquellas que no son identificables a simple vista por sus características externas, como los fluidos corporales, las drogas, etcétera.
"Y, en la misma
lógica, es menor cuando se trata de evidencias identificables a simple vista
por sus características físicas (por ejemplo, un revólver identificado con su
número serial), o las que en principio son confundibles pero que son
susceptibles de ser marcadas (por ejemplo, una botella producida en serie, pero
en la que el investigador plasma su firma como una forma de identificación).
“No
se requiere de mayores esfuerzos intelectivos para comprender que el proceso de
embalaje y rotulación del elemento y, en general, el protocolo de cadena de
custodia, es mucho más relevante cuando se trata de evidencias confundibles o
alterables, que frente a aquellas que son identificables a simple vista por sus
características externas, o las que son susceptibles de ser marcadas y han sido
sometidas a este procedimiento como forma de identificación.
“En
el plano operativo, si una muestra de sangre o un fluido no es debidamente
embalado y rotulado, es posible que el policía judicial que lo halló, y los
peritos que lo examinaron, no puedan declarar en juicio que el elemento que se
les pone de presente es el mismo que encontraron o recibieron para el análisis,
o que está en las mismas condiciones (que no ha sido alterado).
“En
sentido contrario, si se trata de un elemento fácilmente identificable por sus
características externas, es factible que el investigador pueda asegurar que es
el mismo que encontró en la escena, así por alguna razón no se haya cumplido
con la obligación constitucional[2] y legal
de someterlos al procedimiento de cadena de custodia.
“Lo
anterior permite comprender la importancia de cumplir en todos los casos la obligación de someter los elementos
materiales probatorios y evidencias físicas a los protocolos de cadena de custodia
(artículos 205, 209, 254 y siguientes,
277, entre otros), sin que por ello deba entenderse que cualquier error
en este procedimiento necesariamente afecta la autenticidad del elemento
físico.
“De
otro lado, es posible que varios elementos físicos estén integrados, como
cuando un fluido se encuentra en una determinada prenda de vestir, o una
muestra de sangre está en una navaja o cuchillo.
“En estos eventos, la parte debe tener suficiente claridad sobre las evidencias físicas con que cuenta y la manera como estas se articulan en orden a establecer su pertinencia. Por ejemplo, ante la hipótesis de que en la camisa del acusado se halló sangre de la víctima (de lo que pueden hacerse inferencias relevantes para la solución del caso), la pertinencia está determinada por la articulación de todos estos factores.
"La sangre no es pertinente por ser sangre, ni por ser sangre de la víctima; la camisa no es pertinente sólo por ser camisa o por pertenecer al acusado; la pertinencia está determinada por la conjugación de todos estos factores:
(i).- es sangre humana, (ii).- esa sangre
corresponde a la víctima; (iii).- fue hallada en una camisa; y (iv).- esa camisa pertenece
al acusado.
“En
la planeación de su teoría del caso la parte tendrá que constatar que puede
probar todos estos factores, y sólo podrá hacerlo con testigos que tengan
conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrá en conocimiento de
la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004[3].
“Cuando
se deben realizar cotejos para establecer lo que el objeto es, el elemento de contraste debe ser tratado con el mismo cuidado
para que en el juicio oral pueda demostrarse su “mismidad”. Ello sucede, por
ejemplo, con las muestras tomadas del imputado para realizar cotejos de ADN,
las muestras de pisadas, etcétera.
“En
el plano epistémico, no cabe duda que este tipo de elementos deben ser
preservados adecuadamente para evitar que sean cambiados o alterados. En el
ámbito legal, este deber no admite discusión, bien por las reglas generales
sobre cadena de custodia, ora porque el ordenamiento jurídico lo dispone
expresamente. Verbigracia, el artículo 249 ídem, frente a la obtención de
muestras caligráficas ordena que
“Obtenidas
las muestras y bajo rigurosa custodia[4],
las trasladará o enviará, según el caso, junto con el documento redargüido de
falso, al centro de peritaje para que hagan los exámenes correspondientes…”.
“Estos procedimientos no deben ser mirados como formalismos carentes de contenido, sino como presupuestos básicos de la estructuración y demostración de las teorías que las partes pretenden hacer valer ante el juez.
"En términos simples, si la Fiscalía pretende que el fallador realice determinadas inferencias a partir del hecho de que en la camisa del acusado fue hallada sangre de la víctima, debe demostrar cada uno de los elementos estructurales de ese aserto:
(i).- en una camisa se halló sangre, (ii).- esa sangre corresponde a la víctima,
(iii).- la camisa pertenece al acusado, etcétera. Si alguno de estos aspectos no
es demostrado, es posible que la fuerza inferencial del “hecho indicador”
disminuya o desaparezca.
“Finalmente,
debe tenerse en cuenta que una cosa es demostrar la existencia de un
determinado objeto, y otra muy distinta que el mismo sea utilizado como prueba.
“En efecto, es posible demostrar la existencia de un determinado elemento físico, así el mismo no sea presentado como evidencia en el juicio oral.
"Por ejemplo,
puede demostrarse con testimonios, documentos y/o dictámenes periciales que el
acusado utilizó un cuchillo para causar la muerte de la víctima, así la
Fiscalía no haya podido incautar ese elemento.
“En
el mismo sentido, puede demostrarse la existencia de un arma de fuego, y su
idoneidad para disparar, así no se pueda incautar el artefacto, como cuando los
testigos se refieren a su utilización para causarle lesiones a la víctima, los
proyectiles son recuperados y a través de dictámenes se establece su calibre,
el daño que causaron en el cuerpo, etcétera.
“Lo anterior se aplica a plenitud a los documentos, porque la parte tiene el deber de establecer con precisión de qué trata cada uno de ellos, en orden a que pueda establecer su relevancia como soporte de la hipótesis que pretende defender en el juicio, y, en la audiencia preparatoria, pueda explicar rápida y suficientemente su pertinencia.
"Así, a
manera de ejemplo, podrá establecer que un disco compacto contiene la grabación
de los hechos, realizada por una cámara de vigilancia instalada en el lugar
donde los mismos ocurrieron; que el documento (de un determinado número de
folios) corresponde al contrato atinente a la construcción de una obra pública
en particular, suscrito por el procesado en una fecha específica, mientras
desempeñaba el respectivo cargo público; que un documento (de un determinado número
de folios) corresponde a las pruebas y demás actuaciones relevantes que el
funcionario procesado tenía ante sí para cuando emitió la decisión que se
considera manifiestamente contraria a la ley; etcétera.
“En ese proceso
de delimitación, se deben tener en cuenta aspectos como los siguientes:
(i).- cada
documento debe ser debidamente identificado, lo que incluye la determinación
del número de folios;
(ii).- el hecho
de que varios documentos se anexen a un mismo informe de policía judicial, no los
convierte en una sola prueba;
(iii).- los
documentos –y cualquier otra evidencia- anexa a un informe policial, son
independientes del informe mismo;
(iv).- deben
considerarse las reglas sobre mejor evidencia, previstas en los artículos 433 y
siguientes de la Ley 906 de 2004); entre otros”.
[1] Bajo el entendido de que estos factores deben ser enunciados en la audiencia
preparatoria (cuando se explica la pertinencia) y probados en el juicio oral.
[2] El
artículo 250 de la Constitución Política dispone que es deber de la Fiscalía: “Asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”.
[3] Art.
402. Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos
que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o
percibir.
[4] Negrillas fuera del
texto original.
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