Teorías del Caso Adversarias.- Su presentación, fundamentos, refutaciones y desenlace
La
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 26 de octubre de
2011, Rad. 36357, se refirió a las teorías del caso adversarias, su
presentación, fundamentos, refutaciones y, desenlace. Al respecto dijo:
“En este sentido, el artículo 371
del Código de Procedimiento Penal le impone a la Fiscalía el deber
imprescindible de exponer su teoría del caso “antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas”.
Pero, a favor de la defensa, la norma le consagra la ventaja de que “si lo desea, podrá hacer lo propio”[6],
lo que de ninguna manera implica ausencia de preparación frente a la labor
desplegada por el organismo acusador, sino la facultad de escoger entre las
estrategias que tenga a la mano.
“En efecto, el asistente letrado
tiene, en ese momento procesal, varias opciones:
“Presentar como mínimo una teoría del caso y
enfocar todos sus esfuerzos durante el desarrollo del juicio para demostrarla y a
la vez defenderla de la crítica.
“No ofrecer explicación alguna y decidirse en el
transcurso de la audiencia por una de las varias estrategias metodológicas que
haya preparado (incluida la teoría que en un principio hubiera preferido exponer), a fin de controvertir
como crea conveniente las proposiciones tanto empíricas como jurídicas
que fuera introduciendo la contraparte.
“Exponer una determinada teoría del caso, sin
perjuicio de retirarla, modificarla, condicionarla, adicionarla o replantearla
como lo dicten las circunstancias, de acuerdo con el devenir de cada asunto.
“Y no presentar ni construir hipótesis
alguna, limitándose a cuestionar el alcance de las pruebas del acusador,
evidenciar la falta de solidez de los argumentos o destacar las inconsistencias
de su postura (aunque esto sería recomendable sólo cuando la labor de la
Fiscalía fuese muy deficiente).
“Todas estas situaciones suponen, a pesar del
silencio al que puede optar la defensa en relación con la presentación de teorías,
una gestión positiva, acuciosa y diligente a la hora de refutar las tesis de la
parte fiscal y de argüir las propias, tal como lo ha reconocido tanto la
jurisprudencia de la Sala como de la Corte Constitucional en múltiples fallos.
Por ejemplo:
“… el nuevo sistema impone a la
defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción
a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas
exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del
proceso penal, la defensa está en el deber recaudar por cuenta propia el
material probatorio de descargo”[7].
“… el sistema, más que sugerir,
requiere del imputado y su defensor, desde antes de la misma investigación, un
comportamiento activo, que lo compromete con la indagación de lo que resulte
favorable, sin que por ello se disminuya la presunción de inocencia”[8].
“Una conducta silente en algunas
etapas no puede confundirse con una actitud pasiva a lo largo de todo el
proceso, pues la inactividad y el mutismo del abogado pueden resultar
problemáticos o perjudiciales a la hora de dar efectividad real o material al
derecho de defensa técnica como garantía irrenunciable del sindicado. En el
nuevo sistema penal de tendencia acusatoria, el defensor no es un convidado de
piedra, sino que se exige de éste un comportamiento acucioso tanto en la
investigación como en desarrollo del juicio”[9].
“… en el sistema acusatorio que
rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación
para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de
cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la
obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo favorable como lo
desfavorable al procesado, en tanto se trata de un sistema de partes o
adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del
caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del
principio de libertad probatoria, la soporten”[10].
“Como se deriva de las citas
anteriores, la consagración de esta carga procesal no desconoce ni afecta la
presunción de inocencia, sino que es la consecuencia lógica de un modelo
objetivo de conocimiento de confrontación o refutación. Sin embargo, frente a
la efectividad de la garantía judicial en comento, es menester señalar que se
traduce en las prerrogativas que a su favor tiene consagrada la defensa, dada
la mayor rigidez de las cargas de su adversario. Es decir, que de todas las
posibilidades de enfrentamiento entre las teorías de las partes, sólo en una de ellas podrá salir
avante la del organismo acusador. Veamos:
“La Fiscalía tiene el deber ineludible de demostrar la realización de la conducta punible, así como la participación y la responsabilidad del procesado. En otras palabras, su obligación consiste en presentar una teoría del caso idónea para tal fin, de la cual no sea posible advertir o descubrir algún tipo de error fáctico o jurídico inmanente.
"Si esto último ocurre, la actividad del defensor puede reducirse a
criticar las proposiciones de hecho y de derecho que integran la hipótesis
acusatoria, así como las aserciones de prueba de las cuales surgió, como se
indicó en precedencia (cf. 2.3.4).
“Aun en la eventualidad de sostener una teoría de acusación sólida, coherente, que ofrezca una explicación de lo sucedido y carezca de contradicciones, si la defensa hace otro tanto (esto es, si expone una teoría exculpatoria capaz de sobrevivir a la crítica de la Fiscalía, al igual que la de los demás sujetos que intervienen en la actuación y, en todo caso, la del juez), debe aplicarse el in dubio pro reo.
"Es decir, el
funcionario no podría llenar los vacíos de ninguna, ni mucho menos decidir cuál
de las dos hipótesis considera más ajustada a la realidad de los hechos, pues dada
su coexistencia (o, mejor dicho, la refutación externa, no interna, de cada una
de las teorías) el conocimiento lógico-objetivo de la imputación siempre estará
impregnado por una “duda razonable”.
“Si tanto la teoría del organismo acusador como la de la
defensa en realidad no resuelven el problema (bien sea porque no demostraron lo prometido, o porque las
proposiciones empíricas y jurídicas de ambas partes fueron insuficientes,
irrelevantes, equívocas, falaces, etc.), también opera la presunción de
inocencia.
“Con mayor razón, cuando la crítica halla en la tesis
acusatoria errores que la desacreditan, pero en la teoría absolutoria de la
defensa no, la garantía debe aplicarse. Es más, en una situación así, no cabe
hablar de duda, sino de la inocencia del procesado.
“Por último, sólo cuando la teoría de la parte fiscal
sobrevive el enfoque crítico, mientras que la del defensor es derrotada, sería
viable hablar de conocimiento o convencimiento para condenar.
“En síntesis, la carga de la
defensa gira alrededor de demostrar un error (interno o externo) en la teoría
de la acusación, del cual pueda derivarse al menos una duda razonable. Pero la
obligación procesal de la Fiscalía es de mayor envergadura, pues, por un lado,
debe sustentar la imputación (es decir, construir un caso que resista a la
crítica inmanente de la defensa), y, por el otro, tiene que refutar, mediante proposiciones
fácticas o jurídicas apoyadas en las pruebas del juicio, las propuestas de
solución esgrimidas por la contraparte.
“Ahora bien, el sistema de procedimiento penal de la
Ley 906 de 2004 no es, en estricto sentido, uno de adversarios, pues además del
tradicional enfrentamiento entre dos partes (acusador y acusado), las críticas
también pueden provenir, incluso en la forma de nuevas construcciones teóricas,
de todos los que intervienen en la actuación procesal, como la víctima, el Ministerio
Público y otros procesados. Así mismo, el juez no sólo está en la obligación de
velar por los derechos fundamentales de cualquiera de ellos, sino que además
tiene el deber de analizar racionalmente, al momento de resolver de fondo el
asunto, el conjunto de hipótesis surgidas durante el juicio oral, e incluso
puede optar por una explicación o solución distinta a las propuestas, en la
medida en que la haya extraído de las pruebas recaudadas.
“De esta manera, cuando al
momento de proferir el fallo el juez advierte que hay una tercera teoría no
planteada por las partes, pero susceptible de resistir el enfoque crítico (ya
sea porque lo convenció una de las intervenciones o porque es de su propia
evaluación), cabe precisar lo siguiente:
“Si se trata de una tesis absolutoria, hará prevalecer
la presunción de inocencia por encima de cualquier resultado del debate entre las
partes (aun en el evento de que la teoría de la defensa sólo tuviese como
propósito degradar la responsabilidad –por ejemplo, probar que la conducta fue
culposa en lugar de una dolosa).
“Si es una hipótesis condenatoria, ésta será relevante
cuando la defensa haya incumplido las cargas procesales que le asisten, incluso
si la Fiscalía no demostró su teoría del caso. En tales eventos (cf. 2.4.3 y 2.4.5), el funcionario judicial
observará que las nuevas aserciones no conduzcan en la práctica a exceder los
términos de la acusación (en lo que al núcleo fáctico y los cargos jurídicos
atañe). Únicamente así, podrá proferir fallo de condena.
“En este orden de ideas, la trascendencia en sede de
casación de un error de hecho en la valoración de la prueba no podrá desligarse
del método cognoscitivo del sistema acusatorio, que supone enfrentar
críticamente las teorías elaboradas a partir de proposiciones de hecho o de
derecho y sustentadas a lo largo del proceso penal. En este sentido, le impone
a la defensa la carga de fundamentar la estrategia en últimas adoptada,
contando como una de las ventajas en pro de sus garantías la de abstenerse de
revelarla al comienzo del juicio, sin perjuicio de la posibilidad de alterarla,
o también de no acudir a ella, según lo vayan dictando las circunstancias.
“Pero si en la apertura de la
fase probatoria del juicio oral la defensa ofrece una teoría del caso que
conduciría a la absolución, y el medio o los medios probatorios practicados
cumplen el anunciado cometido, es obvio que como mínimo se establecerá una duda
razonable frente a las hipótesis acusatorias o condenatorias rivales, en la
medida en que sobreviva a las críticas que incluso dentro del extraordinario
recurso de casación puedan formularse en su contra”.
[2] Corte Constitucional, sentencia C-069 de 2009.
[3] Sentencia 23 de febrero de 2011, radicación 32120. En el mismo sentido, fallos de 5 de diciembre de 2007, radicación 28432, y 3 de febrero de 2010, radicación 32863.
[4] Sentencia de 23 de febrero de 2011, radicación 32120.
[5] Ibídem.
[6] Expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en el fallo C-069 de 2009.
[7] Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2005.
[8] Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827.
[9] Corte Constitucional, sentencia C-069 de 2009.
[10] Sentencia de 27 de marzo de 2009, radicación 31103.
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