La farmacodependencia no puede tratarse como delincuencia,

 

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 9 de marzo de 2016, Rad. 41760, afirmó que la farmacodependencia no puede tratarse como delincuencia, por eso, se deben distinguir los comportamientos de porte para consumo, uso personal o consumo en ese contexto, de los relativos al narcotráfico, pues son estos últimos los que merecen punición. Al respecto dijo:

 

“El ilícito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes fue definido inicialmente en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 en los siguientes términos:

 

«El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia,…» y contemplaba las penas según la cantidad de sustancia (El aspecto punitivo fue modificado posteriormente por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997).

 

“La aludida ley de 1986 en su artículo 2º definió la dosis para uso personal como aquella cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo, y tratándose de marihuana la fijó en no más de veinte (20) gramos, aclarando que:

 

«No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad».

 

“Por su parte, el artículo 51 de la preceptiva en comento estableció como contravención el llevar consigo, conservar para el propio uso o consumo en cantidad considerada de uso personal, con penas de arresto y multa, pero determinó que si el consumidor, de acuerdo con dictamen médico legal, se encontraba en estado de drogadicción sería internado en establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación, sin aplicar en tales eventos alguna pena.

 

“También se podía entregar al drogadicto a su familia o remitirlo a una entidad de salud por el tiempo necesario para su recuperación. La evolución y rehabilitación deberían ser certificadas por el médico tratante y por la respectiva seccional de Medicina Legal.

 

“Con ese panorama, entonces, el porte para su propio uso o consumo de droga estupefaciente era una acción ilícita y según la cantidad constituía delito o contravención (dosis para uso personal), solamente que en ésta última la sanción no se aplicaba si se cumplían las obligaciones impuestas al drogadicto. 

 

“Sin embargo, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-221 de 1994 despenalizó el porte para el consumo en proporciones iguales a la dosis personal cuando declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986 al reivindicar el derecho al libre desarrollo de la personalidad:

 

«Sólo las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurídicamente exigibles. No se compadece con nuestro ordenamiento básico la tipificación, como delictiva, de una conducta que, en sí misma, sólo incumbe a quien la observa y, en consecuencia, está sustraída a la forma de control normativo que llamamos derecho y más aún a un sistema jurídico respetuoso de la libertad y de la dignidad humana, como sin duda, lo es el nuestro».

 

“A partir de ese fallo de constitucionalidad ya no todas las conductas de porte de estupefacientes o sustancias alucinógenas eran delictivas, pues no lo era cuando la cantidad correspondiera a la dosis personal, conforme al literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, cuantificación que convertía en atípicos tales comportamientos.

 

“Posteriormente, el artículo 376 del Código Penal de 2000 definió el ilícito así:

«El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia..,» (subrayas ajenas al texto). El aspecto punitivo dependía de la cantidad de sustancia estupefaciente.

 

“Como el citado precepto dejó la salvedad de lo dispuesto sobre dosis personal, La Corte Constitucional en sentencia C-689 de 2002 al estudiarlo lo declaró ajustado al texto superior en el entendido que fue expedido bajo la capacidad de configuración normativa del legislador en materia de tipificación de conductas punibles, pero precisó que para efectos de la despenalización allí dispuesta, debía distinguirse entre el porte, conservación o consumo en las cantidades consideradas como dosis de uso personal y el narcotráfico como actividad ilícita alentada por el afán de lucro.

 

“Pese a la despenalización del consumo establecida por vía constitucional desde 1994, se quiso volver a punir esa conducta al expedir la Ley 745 de 2002 tipificando como contravención el consumo y porte de dosis personal de estupefacientes o sustancias que produzcan dependencia, con peligro para los menores de edad y la familia, aun en el domicilio o almacenarla en esa cantidad en establecimientos educativos, en lugares aledaños a los mismos o en el domicilio de menores, fijando sólo sanciones pecuniarias graduables.

 

“Y aunque el conocimiento de tales asuntos se atribuyó a los jueces penales o promiscuos municipales a través del procedimiento contravencional previsto en la Ley 228 de 1995, la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2004 declaró la inexequibilidad de la remisión a esa norma adjetiva por no ser clara la forma de llenar sus vacíos, lo que vulneraba el principio de reserva de ley para la determinación en los procesos judiciales.

 

“Con posterioridad fue promulgada la Ley 1153 de 2007, también llamada «Ley de pequeñas causas», en la cual se contempló como contravención si en presencia de menores de edad se consumían estupefacientes o se hacía en lugar público, establecimiento comercial de esparcimiento, o si consumía, portaba o almacenaba en cantidad considerada como dosis personal, en establecimientos educativos o en lugares aledaños a los mismos o en el domicilio de menores, estableciendo penas de trabajo social no remunerado y multas.

 

“Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-879 de 2008 declaró inexequible tal normativa, entre otras razones, por haber desconocido tanto la competencia de la Fiscalía General de la Nación para investigar los hechos constitutivos de delitos, como la separación de funciones de investigación y juzgamiento.

 

“Luego, a iniciativa del Gobierno se modificó el artículo 49 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 2 de 2009, al establecer que:

 

“«Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad.

“El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.

 

“Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos. (subrayas no integradas).

 

“Según la exposición de motivos del proyecto, como el aumento del consumo de sustancias psicoactivas era un problema prioritario para la salud pública, el Gobierno consideró necesaria tal reforma constitucional al prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, pero colocando al consumidor dependiente o adicto y a su entorno familiar como eje dentro de una filosofía preventiva y rehabilitadora.

 

“Ciertamente, en la presentación del proyecto se resaltó que no se buscaba penalizar con medida privativa de la libertad al consumidor, «sino que, por el contrario, se limita  a reconocer medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos medidas de protección coactiva, en el entendido que estos constituyen un grupo marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es decir aquellas personas que por sus problemas de drogadicción, requieren atención y tratamiento médico especializado  por parte del Estado»^[1].

 

“Con ese ánimo de hacer efectiva la obligación Estatal de garantizar la protección y la recuperación de la salud de las personas mediante el desarrollo permanente de campañas de prevención contra el consumo de drogas y en favor de la recuperación de los adictos, se plantearon como objetivos de la reforma constitucional los siguientes:

 

1.- Prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Aprobado el Acto legislativo, corresponderá al legislador desarrollar mecanismos y procedimientos que permitan distinguir entre el consumidor y el delincuente que trafica y distribuye las drogas ilícitas;

 

“2. Garantizar la protección del derecho a la salud pública de la población amenazada por el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, considerando el deber que toda persona tiene a procurar el cuidado integral de su salud y el de la comunidad;

 

“3. Que el legislador establezca medidas con carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico para quienes consuman dichas sustancias, pudiendo acompañar dichas medidas (sic) limitaciones temporales al derecho a la libertad, las cuales se harán efectivas en instituciones adaptadas para ello, sin que dichas limitaciones impliquen por sí mismas penas de reclusión en establecimientos carcelarios;

 

“4. Que el Estado desarrolle en forma permanente, campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes, y en favor de la recuperación de los enfermos dependientes o adictos, y;

 

“5. Que el Estado dedique especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia, para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y por ende de la comunidad. (negrilla fuera de texto).

 

“Se resaltó así mismo que tal reforma constitucional se alejaba de los postulados de la Ley 30 de 1986 en la que el porte y el consumo de cualquier estupefaciente eran penalizados, porque ahora no se pretendía imponer penas privativas de la libertad al consumidor, a quien se considera un enfermo, no un delincuente, acompañándolo con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas no solo a él, sino a su familia, en cuyo norte el legislador debía  reglamentar la forma como se harían efectivas esas medidas de naturaleza administrativa y con especialidad en el campo de la salud, distinguiéndolos en todo caso de los que portaran las sustancias prohibidas con fines ilícitos como el tráfico o la fabricación.

 

“En desarrollo de los debates tanto en la Cámara de Representantes, como en el Senado, se precisó que las medidas y tratamientos de carácter profiláctico, pedagógico o terapéutico se establecerían solo con el consentimiento informado del adicto y tendrían un carácter eminentemente administrativo, no penal.

 

“El apartado del citado acto legislativo «El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica» fue demandado ante la Corte Constitucional, y aunque tal institución mediante sentencia C-574 de 2011 se declaró inhibida en cuanto los demandantes no identificaron claramente la proposición jurídica completa y por lo mismo no presentaron el cargo de inconstitucionalidad con suficiencia, destacó los antecedentes legislativos de tal reforma y el querer del constituyente con la misma para concluir que el establecimiento de medidas administrativas de orden pedagógico, profiláctico, terapéutico con el consentimiento informado del adicto, estaba acorde con el deber de procurar el cuidado integral de la salud de la persona y de la comunidad, por ende, el Estado debía dedicar especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia  adelantando campañas de prevención y en pro de su recuperación.

 

“Con base en ese Acto Legislativo se expidió la Ley 1453 de 2011, modificando el artículo 376 del Código Penal, así:

“Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes….

 

“El apartado del original artículo 376 que «salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal» fue excluido en esa reforma de 2011 y la Corte Constitucional a través de la sentencia C-491 de 28 de junio de 2012 al analizarlo lo encontró exequible en el entendido que no incluye la penalización del porte o conservación de dosis exclusivamente destinada al consumo personal de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética:

 

“Tal como se deriva de la demanda y de las precisiones efectuadas en esta providencia, la norma permite al menos dos interpretaciones:

 

(i).- La primera, de naturaleza literal, consistente en que las conductas alternativas previstas en el tipo penal de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes del 376, en la versión modificada por la Ley 1453 de 2011, incluye dentro de su ámbito la penalización del porte de las sustancias allí relacionadas en cantidad considerada como dosis para uso personal, en la medida que no hace ninguna salvedad al respecto; y

 

(ii).- La segunda, que toma en cuenta el contexto, los principios constitucionales en materia de configuración punitiva, y los antecedentes jurisprudenciales, según la cual la regulación del porte de dosis para uso personal no se encuentra dentro del ámbito normativo del 376, y por ende no está penalizada.

 

“Ante dos interpretaciones plausibles, la Corte acogerá aquella que se aviene a los mandatos constitucionales y excluirá la que los contraviene. En consecuencia, declarará la exequibilidad condicionada del artículo 376 del Código Penal, tal como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido de que el porte de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética en cantidad considerada como dosis para uso personal, no se encuentra comprendido dentro de la descripción del delito de ‘tráfico, fabricación y porte de estupefaciente’ previsto en esta disposición, y por ende no se encuentra penalizada.

 

“No obstante, acogiendo el planteamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consignado en la sentencia 29183 de 2.008, la Corte deja en claro que cuando el porte o la conservación recae sobre sustancia estupefaciente sicotrópica o droga sintética, en cantidades comprendidas incluso dentro de la categoría de dosis personal, pero destinadas no al propio consumo sino a la comercialización, tráfico, e incluso a la distribución gratuita, la conducta será penalizada toda vez que tiene la potencialidad de afectar, entre otros bienes jurídicos, el de la salud pública.

 

“En consecuencia, el condicionamiento que se inserta en la parte resolutiva de esta decisión deja intacta la posibilidad de que se penalicen las conductas consistentes en ‘vender, ofrecer, financiar y suministrar’, con fines de comercialización, las sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas, de que trata el artículo 376 del Código Penal, en cualquier cantidad.

 

“Finalmente, la Ley 1566 del 31 de julio de 2012 «Por la cual se dictan normas para garantizar la atención integral a personas que consumen sustancias psicoactivas» se reconoce que el abuso y la adicción deben ser tratados como una enfermedad que requiere atención integral por parte del Estado.

 

“En el Informe de ponencia para el segundo debate del proyecto se indicó que:

 

«quien consume sustancias psicoactivas de forma habitual o esporádica, no puede considerarse como un delincuente o una persona que se debe aislar de la sociedad porque en realidad se trata es de un ser humano en situación de enfermedad con un tipo de sintomatología que lo hace ser dependiente a diferentes tipos de estupefacientes y que por ende merece de toda la atención en salud por parte del Estado».

“Pero no sólo en el contexto interno se conmina a no tildar al consumidor o adicto a drogas como un delincuente, sino a tratarlo como enfermo; en el ambiente internacional en la Convención Única sobre Estupefacientes (ONU 1961), enmendada por el Protocolo de 1972 —artículos 36 y 38—, así como en el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas (ONU 1971), —artículos 20 y 22—, se establece la obligación de los Estados Partes de adoptar todas las medidas posibles para prevenir el uso indebido de tales sustancias, así como asegurar la pronta identificación, tratamiento y pos tratamiento, educación, rehabilitación y readaptación social de las personas afectadas.

 

“En cuanto a las disposiciones penales, se señala que si bien las partes pueden considerar como delitos las infracciones de las disposiciones de esos instrumentos para que los hechos graves sean sancionados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras de privación de la libertad, cuando las personas haciendo uso indebido de esas sustancias -por consumo o adicción- cometieren tales ilícitos, en vez de declararlas culpables o recibir sanción penal, pueden ser sometidas a medidas de tratamiento, educación, rehabilitación y readaptación social.

 

“También en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988), se hace la distinción entre el narcotráfico y el consumo: El artículo 3°, numeral 1° contempla que:

 

“los Estados Partes tipificarán como delitos las conductas cometidas intencionalmente destinadas a la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, oferta para la venta, distribución, venta, entrega en cualquier condición, corretaje, envío, tránsito, transporte, importación o exportación de estupefaciente o sustancia sicotrópica o la posesión y adquisición de las mismas con el objeto de realizar alguna de las anteriores actividades, dejando a salvo que «como complemento de la declaración de culpabilidad o de la condena, el delincuente sea sometido a medidas de tratamiento, educación, pos tratamiento, rehabilitación o reinserción social», pudiendo incluso en caso de infracciones leves,  sustituir esa declaración de culpabilidad o la condena por la aplicación de otras medidas tales como las de educación, rehabilitación o reinserción social, y también cuando se trata de un  toxicómano.

 

“El numeral 2° del mismo artículo establece que:

 

«A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal en contra de los dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971».

 

“Por ello, la Corte Constitucional en la sentencia C-176 de 12 de abril de 1994 al revisar la Ley 67 de 1993, que adoptó el Instrumento Internacional de la Convención Única sobre Estupefacientes, resaltó la distinción que allí se hace entre consumo y narcotráfico en atención a la clase de compromiso que adquieren los Estados en uno y otro caso, dejándolos respecto del primero en libertad de penalizarlo o no.

 

“La citada Corporación detalló la lista de conductas que deberán ser criminalizadas por estar vinculadas con la producción y distribución de las sustancias sicotrópicas y estupefacientes, para diferenciarlas del consumo, ya que en este último se trata de obligaciones condicionadas o imperativos hipotéticos, sujetos en todo caso a los principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico interno:

 

“«Esto significa que la obligación de tipificar los delitos allí señalados no es automática ni se desprende mecánicamente de la Convención puesto que ella está sujeta, al tenor de la propia Convención, ‘a reserva de nuestros principios constitucionales y los conceptos jurídicos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico’».

 

“Incluso conceptos de la Organización Mundial de la Salud destacan que los adictos por su estado de salud, deben ir a centros de rehabilitación, y no a la cárcel. «Si se les aparta de los servicios sociales y de salud que pueden salvarles la vida, causarán daño a sí mismos y a la sociedad, a través de la delincuencia y las enfermedades transmitidas por la sangre».^[2]

 

“Bajo esta óptica, el telos que debe guiar la interpretación es que la farmacodependencia no puede tratarse como delincuencia, por eso, se deben distinguir los comportamientos de porte para consumo, uso personal o consumo en ese contexto, de los relativos al narcotráfico, pues son estos últimos los que merecen punición.

 

“Hasta ahora ha sido el ámbito de la antijuridicidad en el cual se ha analizado el tema del porte de dosis que supera la establecida como de uso personal para estudiar el daño potencial o puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos como la salud pública, la seguridad pública y el orden económico y social, pues se trata de un delito pluriofensivo, para ello se ha acudido a la taxativa cuantificación de lo legalmente establecido como dosis personal en el literal j) del artículo 2° de la Ley 30 de 1986.

 

“En CSJ, SP 3 de sep. de 2014, rad. 33409, se hizo un copioso recuento jurisprudencial de las líneas interpretativas que aún bajo el anterior Código Penal se han trazado cuando el adicto, sin alguna connotación de comerciante o expendedor, es sorprendido portando sustancias estupefacientes en cantidades que sobrepasan las fijadas legalmente como de dosis personal.

 

“Se destacaron los casos en los cuales la Corte fijó el criterio de la nimiedad lesiva de los bienes jurídicos cuando el portador de sustancia sobrepasaba levemente la cantidad mínima contemplada por la ley, frente a los casos en los que se superaba ampliamente ese límite, en cuyo caso la conducta debía ser considerada como punible.

 

“También en CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 42617 con otro extenso análisis jurisprudencial, se revaluó la anterior posición de la jurisprudencia que para cantidades ligeramente superiores a la dosis personal se decía que tales conductas carecían de lesividad dada su insignificancia, pero tratándose de un exceso superior aun cuando fuera para el propio consumo, se tenía como antijurídico al presumirse (de derecho) el riesgo para los bienes jurídicos protegidos.

 

“Ello porque no resultaba adecuado tener diferente  presunción de antijuridicidad según la cantidad de sustancia: iuris tantum si el exceso era mínimo y que por lo mismo admitía prueba en contrario;  iuris et de iure, si el exceso era mayor y que permitiría  discusión probatoria, pues «de concluirse que la presunción de lesividad es de derecho, en el porte de estupefacientes en cuantía que exceda las dosis establecidas en el artículo 2, literal j), de la Ley 30 de 1986, aun cuando su destino exclusivo sea el consumo personal; inexorablemente la tipicidad acarreará la antijuridicidad. Mientras que, si la conclusión es la opuesta, es decir, que la presunción es legal, la conducta será típica pero la demostración de que no existió interferencia ni siquiera remota en los derechos de terceros, sean éstos individuales o colectivos, excluye la dañosidad del comportamiento y, por ende, la responsabilidad penal».      

 

“Por eso se concluyó que el consumo de estupefacientes no tiene la potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico y social) y que la presunción de antijuridicidad para los delitos de peligro abstracto siempre será iuris tantum, y no solo cuando se trate de excesos ligeros a la dosis de uso personal”.

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[1] Gaceta del Congreso Nº. 281 de 2009. En igual sentido Gacetas 161, 201, 380, 393, 466, 592, 1187, 1211 de 2009

[2] Comisión de Estupefacientes 52º período de sesiones. Viena, marzo de 2009. Temas 4, 12 y 13 del programa provisional. Seguimiento del vigésimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General. Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal 18º período de sesiones. Viena, 16 a 24 de abril de 2009.