Evidencia Física.- Pertinencia según la Teoría del Caso

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 5 de julio de 2017, identificada con el radicado 44932, se refirió a la determinación de la pertinencia de una evidencia física, según la teoría del caso. Al respecto dijo:

“El artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula la pertinencia. Precisa que:

 “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado”

Agrega que el medio de conocimiento

“también es pertinente cuándo sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito”.

“En lo concerniente a las evidencias físicas, esta norma tiene una estrecha relación con lo estatuido en el artículo 277 ídem, que establece dos formas de autenticar estos elementos:

(i).- a través del sometimiento a las reglas de cadena de custodia; y

(ii).- por cualquier medio de conocimiento, en virtud del principio de libertad probatoria.

“Y se dice que entre estas normas existe una relación indisoluble, porque la pertinencia de una evidencia física depende de lo que la misma  es, según la teoría del caso de la parte, 

"y la autenticación no es otra cosa que demostrar que una cosa es lo que la parte propone[1] (CSJ AP 5885, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras).

“Así, bien puede afirmarse que autenticar una evidencia física no es otra cosa que demostrar los factores que la hacen pertinente. A continuación se desarrollarán estos conceptos.

“La determinación de lo que una evidencia es, depende básicamente de dos aspectos:

(i).- lo que ontológicamente es, como elemento físico, y 

(ii).- la teoría que la parte ha construido en torno a ella.

“Por ejemplo, si se pregona que la evidencia física X corresponde a una huella dactilar del acusado, hallada en el lugar donde se perpetró el homicidio, y con ello se pretende demostrar su presencia en ese lugar, su pertinencia no depende exclusivamente de que se trate de una huella, ni de que corresponda a una huella del acusado, sino, además, de que se demuestre que la huella estaba en el lugar de los hechos.

“A la luz de la anterior hipótesis factual, si únicamente se demuestra que es una huella dactilar, el elemento no tendrá ninguna relación con los hechos, como tampoco la tendrá si únicamente se demuestra que es una huella del acusado.

“En ocasiones, para la demostración de lo que un elemento físico es se requiere la intervención de expertos. Verbigracia, si en la escena del crimen el investigador encuentra una sustancia roja, probablemente no podrá afirmar que es sangre, ni que es sangre humana, ni que es sangre del acusado. Para establecer estos aspectos puede ser necesario que uno o varios expertos lo verifiquen.

“En ejemplos como el anterior, la parte tendrá que establecer con cuál testigo demostrará cada uno de los aspectos que hacen pertinente la evidencia.

“Así, por ejemplo, es posible que el investigador pueda afirmar que la sustancia fue hallada en el sitio de los hechos, pero no podrá afirmar que es sangre; el hematólogo podrá decir que es sangre, pero no podrá afirmar que fue hallada en el sitio de los hechos, etcétera.

“Como es obvio, uno de los riesgos que existen en el proceso que se inicia con el hallazgo de la evidencia y termina con su incorporación en el juicio oral, es que el elemento sea cambiado o alterado de alguna manera.

“De ahí que el artículo 216 de la Ley 906 de 2004 disponga:

“cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en algunas de las inspecciones reguladas en los artículos anteriores, será asegurado, embalado y custodiado para evitar la suplantación o la alteración del mismo. Ello se hará observando las reglas de cadena de custodia”.

“En el mismo sentido, el artículo 254 precisa que la cadena de custodia tiene como finalidad “demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física”.

“Este riesgo, de alta trascendencia para la determinación de los hechos en el proceso penal, es más notorio frente a cierto tipo de evidencias, principalmente aquellas que no son identificables a simple vista por sus características externas, como los fluidos corporales, las drogas, etcétera.

“Y, en la misma lógica, es menor cuando se trata de evidencias identificables a simple vista por sus características físicas (por ejemplo, un revólver identificado con su número serial), o las que en principio son confundibles pero que son susceptibles de ser marcadas (por ejemplo, una botella producida en serie, pero en la que el investigador plasma su firma como una forma de identificación).

“No se requiere de mayores esfuerzos intelectivos para comprender que el proceso de embalaje y rotulación del elemento y, en general, el protocolo de cadena de custodia, es mucho más relevante cuando se trata de evidencias confundibles o alterables, que frente a aquellas que son identificables a simple vista por sus características externas, o las que son susceptibles de ser marcadas y han sido sometidas a este procedimiento como forma de identificación.

“En el plano operativo, si una muestra de sangre o un fluido no es debidamente embalado y rotulado, es posible que el policía judicial que lo halló, y los peritos que lo examinaron, no puedan declarar en juicio que el elemento que se les pone de presente es el mismo que encontraron o recibieron para el análisis, o que está en las mismas condiciones (que no ha sido alterado). 

“En sentido contrario, si se trata de un elemento fácilmente identificable por sus características externas, es factible que el investigador pueda asegurar que es el mismo que encontró en la escena, así por alguna razón no se haya cumplido con la obligación constitucional[2] y legal de someterlos al procedimiento de cadena de custodia.

“Lo anterior permite comprender la importancia de cumplir en todos los casos la obligación de someter los elementos materiales probatorios y evidencias físicas a los protocolos de cadena de custodia (artículos 205, 209, 254 y siguientes, 277, entre otros), sin que por ello deba entenderse que cualquier error en este procedimiento necesariamente afecta la autenticidad del elemento físico.

“De otro lado, es posible que varios elementos físicos estén integrados, como cuando un fluido se encuentra en una determinada prenda de vestir, o una muestra de sangre está en una navaja o cuchillo.

“En estos eventos, la parte debe tener suficiente claridad sobre las evidencias físicas con que cuenta y la manera como estas se articulan en orden a establecer su pertinencia.

“Por ejemplo, ante la hipótesis de que en la camisa del acusado se halló sangre de la víctima (de lo que pueden hacerse inferencias relevantes para la solución del caso), la pertinencia está determinada por la articulación de todos estos factores.

“La sangre no es pertinente por ser sangre, ni por ser sangre de la víctima; la camisa no es pertinente sólo por ser camisa o por pertenecer al acusado; la pertinencia está determinada por la conjugación de todos estos factores:

(i).- es sangre humana,

(ii).- esa sangre corresponde a la víctima;

(iii).- fue hallada en una camisa; y

(iv).- esa camisa pertenece al acusado.

“En la planeación de su teoría del caso la parte tendrá que constatar que puede probar todos estos factores, y sólo podrá hacerlo con testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrá en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004[3].

“Cuando se deben realizar cotejos para establecer lo que el objeto es, el elemento de contraste debe ser tratado con el mismo cuidado para que en el juicio oral pueda demostrarse su “mismidad”.

“Ello sucede, por ejemplo, con las muestras tomadas del imputado  para realizar cotejos de ADN, las muestras de pisadas, etcétera.

“En el plano epistémico, no cabe duda que este tipo de elementos deben ser preservados adecuadamente para evitar que sean cambiados o alterados.

“En el ámbito legal, este deber no admite discusión, bien por las reglas generales sobre cadena de custodia, ora porque el ordenamiento jurídico lo dispone expresamente. Verbigracia, el artículo 249 ídem, frente a la obtención de muestras caligráficas ordena que

“Obtenidas las muestras y bajo rigurosa custodia[4], las trasladará o enviará, según el caso, junto con el documento redargüido de falso, al centro de peritaje para que hagan los exámenes correspondientes…

“Estos procedimientos no deben ser mirados como formalismos carentes de contenido, sino como presupuestos básicos de la estructuración y demostración de las teorías que las partes pretenden hacer valer ante el juez.

“En términos simples, si la Fiscalía pretende que el fallador realice determinadas inferencias a partir del hecho de que en la camisa del acusado fue hallada sangre de la víctima, debe demostrar cada uno de los elementos estructurales de ese aserto:

(i).- en una camisa se halló sangre,

(ii).- esa sangre corresponde a la víctima,

(iii).- la camisa pertenece al acusado, etcétera. 

Si alguno de estos aspectos no es demostrado, es posible que la fuerza inferencial del “hecho indicador” disminuya o desaparezca.

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[1] Bajo el entendido de que estos factores deben ser enunciados en la audiencia preparatoria (cuando se explica la pertinencia) y probados en el juicio oral.

[2] El artículo 250 de la Constitución Política dispone que es deber  de la Fiscalía: “Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”.

[3] Art. 402. Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.