Exclusiones, Inadmisiones y Rechazos Probatorios.- En Audiencia Preparatoria

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en Auto del 17 de julio de 2019, Rad. 55136, refirió que  las controversias sobre inadmisión, rechazo o exclusión de medios de prueba deben darse en la audiencia de preparación del juicio oral.

Antes de transcribir el texto de la jurisprudencia en cita, tan solo formulamos 4 preguntas:

Señores Magistrados

1.- ¿Acaso es constitucionalmente posible formular imputación con elementos materiales probatorios obtenidos de manera ilegal o ilícita, evidencias físicas obtenidas de forma ilegal o ilícita o informaciones obtenidas de manera ilegal o ilícita?

2.-¿Acaso es constitucionalmente posible que con fundamento en elementos materiales probatorios viciados de ilegalidad o ilícitud, evidencias físicas viciadas de ilegalidad o ilícitud o informaciones obtenidas de manera ilegal o ilícita, se puede soportar una medida de aseguramiento?

3.- En dónde queda, o que hacemos con el Principio de Legalidad que abarca a los elementos materiales probatorios y que se halla enmarcado en el artículo 287 cuando establece que: el fiscal hará la imputación cuando de elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda inferir... ¿Que se hace con este Principio de Legalidad inscrito en esa norma?

4.- ¿Será que tan sólo es letra muerta?  ¿que toca pasar de agache? y que ¿con elementos materiales probatorios obtenidos de manera ilícita e ilegal se puede formular imputación y fundamentar una medida de aseguramiento?

La Corte, al respecto, dijo:

“Dentro de la sistemática penal acusatoria se ha establecido que la audiencia preparatoria es el escenario natural para las discusiones probatorias. Es en este segmento procesal donde deben debatirse todos los asuntos referentes a los medios de convicción que habrán de practicarse en el juicio oral, incluidos, aquellos relacionados con su inadmisión, rechazo o exclusión.

“En efecto, al analizar el contenido y alcance de la audiencia preparatoria, la Sala precisó:    

“(…) corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos estos aspectos relacionados con la inclusión de la prueba en el juicio, no pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su inadmisión, rechazo o exclusión so pretexto de mantener incólume su imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones  y no otro[1]. .

“Así mismo, en reciente auto indicó: “En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.

“En efecto, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que hace parte del acápite destinado a la audiencia preparatoria, establece que “las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba (…)”; y el artículo 360 ídem dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.

“Estas normas deben articularse con el artículo 23 de la misma codificación, que dispone: Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia[2].

“Esta norma rectora, a su vez, desarrolla el artículo 29 de la Constitución Política, que en su parte final dispone: “es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”. (Negrilla ajena al texto original).

“Suficiente resulta lo expuesto para comprender que las controversias sobre inadmisión, rechazo o exclusión de medios de prueba deben darse, precisamente, en la audiencia de preparación del juicio oral –salvo casos excepcionales relacionados con la aplicación del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 o las vicisitudes de la prueba de refutación-, de suerte que al inicio del debate probatorio en la audiencia de juzgamiento, ya esté superada cualquier discusión en torno de su práctica.

“Ahora bien, contrario al entendimiento del fiscal recurrente, la discusión relativa a la exclusión de una prueba por considerarla ilegal no queda zanjada en las audiencias preliminares de control de legalidad, sino en la preparatoria, como acaba de referirse.

“Por la importancia de los derechos fundamentales que probablemente resultan afectados con ocasión de las labores de indagación o del programa metodológico dispuesto para la investigación, se explica que nuestro ordenamiento procesal penal disponga varios tipos de controles a esos actos investigativos. De un lado, el control de legalidad posterior ante el juez de garantías, y de otro, aquel que se realiza durante la audiencia preparatoria ante el juez de conocimiento[3]. 

“Respecto del primer control, la Corte ha explicado que:

“En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno de la erradicación de la arbitrariedad con las que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a los derechos fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y a la intimidad.

“La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la fiscalía debe ser si existieron, o existen – según se trate de control previo o posterior – motivos fundados para tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de derecho.

“Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con actos de investigación adelantados por la Fiscalía, determina si las medidas de intervención de los derechos fundamentales se llevaron de acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo y si el sacrificio compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal dicho procedimiento.” (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de 2012).

“Ese examen de constitucionalidad puede conducir, desde luego, a que el juez de control de garantías aplique la regla de exclusión probatoria si advierte que el acto de investigación a través del cual se recopilaron determinados elementos materiales probatorios y evidencias físicas se realizó de manera ilícita o ilegal. 

"Empero, si ello no ocurre y se decreta la legalidad del procedimiento –tal y como como sucedió en el presente asunto respecto de las labores de interceptación de comunicaciones-, el debate mantiene vigencia y resulta válida su proposición en sede de audiencia preparatoria.

“Lo anterior, porque como garante de las condiciones básicas de legalidad del juicio, le corresponde al juez de conocimiento determinar si los elementos de prueba recaudados por la vista fiscal pueden ser llevados al juicio oral y ser confrontados en ese escenario, luego de verificar su legalidad formal y material.

“Bajo tales consideraciones, resultó acertado que en sede de audiencia preparatoria el Tribunal se ocupara del debate vinculado a la exclusión de varias pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la fiscalía.

“Ahora bien, el inciso final del artículo 29 de la Constitución establece que «es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula general de exclusión al disponer que «toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia».

“Para determinar si una evidencia es ilícita o ilegal, y por consiguiente, si es merecedora de la máxima sanción invalidante, esto es, la exclusión del acervo probatorio, la Corte ha establecido la necesidad de que el juez propicie un «escenario dialéctico» garante del debido proceso, célere y sustancial, que le permita contar con la información suficiente para tomar la decisión que en derecho corresponda.

“No puede el juez resolver una petición de exclusión, sin habilitar un espacio para suscitar la correspondiente controversia, y garantizar, sobre todo, que aquella parte que pretende aducir la prueba cuente con la oportunidad, si es del caso, de refutar o desvirtuar a través de los medios de convicción que estime necesarios, la alegación de su contraparte.

En efecto, la jurisprudencia señala:

“(…) para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente:

(i).- las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;

(ii).- cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada;

(iii).- cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera;

(iv).- en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;

(v).- debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.

“Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal. 

"En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende.

“Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba. 

"De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos.

“Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política.

“De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales. Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna.

“En el anterior contexto, debe aclararse que la defensa tiene la posibilidad de solicitar el descubrimiento de una determinada orden impartida a la policía judicial, cuando ello resulte relevante para analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante los mismos. 

"Aunque esas órdenes no constituyen evidencia del tema de prueba del juicio oral (la responsabilidad penal del procesado), pueden ser trascendentes para discutir la procedencia de la figura prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la defensa tendrá la carga de explicar por qué es importante ese “descubrimiento”, pues no se puede permitir que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de fundamento[4]. (Negrilla ajena al texto original)”.

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[1] CSJ AP, 13 jul. 2012, rad. 36562

[2] CSJ AP, 7 mar. 2018, Rad. 51882

[3] CSJ AP, 18 jun. 2014. Rad. 43.572.

[4] CSJ AP, 7 Mar. 2018, Rad. 51882. Reiterada en providencia CSJ AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320.