Autonomía entre Grabaciones y Transliteraciones, y vicios de Legalidad de la prueba primigenia
La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 28 de septiembre de 2016, Rad. 46432, refirió a la autonomía entre las transliteraciones y las grabaciones, y a las discusiones de legalidad de la prueba primigenia. Al respecto dijo:
“La alegada violación indirecta
de la ley sustancial por falso juicio de legalidad, se habría consumado en la apreciación
de la transliteración de una conversación telefónica que se introdujo a juicio
con el investigador criminalístico (…).
“Según la demandante, el vicio
ocurrió por las siguientes razones:
(i).- el incumplimiento de las formalidades
previstas en los artículos 235 y 237 del C.P.P./2004;
(ii).- la identificación de la voz del acusado con
la sola afirmación del citado testigo;
(iii).- la omisión de incorporar las grabaciones
magnetofónicas que contienen el diálogo que se trascribió; y, por último,
(iv).- la falta de demostración de la forma como se
realizó la escucha de las conversaciones y de cuál fue el número telefónico
intervenido.
“Tal y como lo asevera la
recurrente, la grabación magnetofónica de una conversación en la que uno de los
interlocutores, concluyó la sentencia, era (XXX); no se incorporó como prueba,
tan solo lo fue la referida trascripción.
“Entre esas evidencias, es
obvio, existe un vínculo causal, por lo que un vicio de ilegalidad de la
principal (grabación) podría comunicarse eventualmente a la derivada
(transliteración), como lo prevé el artículo 23 del C.P.P./2004.
“Ahora, a pesar de esa
vinculación, cada una de tales evidencias es autónoma[1] y,
por ende, no es la ausencia de una de ellas en el proceso la que por sí sola puede
invalidar a la otra sino la acreditación de la ilegalidad de la primigenia, y
eso, siempre que no resulte aplicable uno de los siguientes criterios: vínculo
atenuado, fuente independiente, descubrimiento inevitable «y los demás que establezca la ley» (art. 455).
“En todo caso, más allá de alegar
que la interceptación telefónica y la evidencia que por esta se obtuvo
incumplieron las formalidades previstas en los artículos 235 y 237,
especialmente el del control judicial posterior exigido por el último, la
demandante no justificó tal aseveración.
“Esta carga demostrativa le
correspondía en su condición de recurrente, con mayor razón porque el medio de
conocimiento en el que residiría el vicio (evidencia fuente) no fue incorporado
al proceso, situación que impide a la Corte realizar cualquier examen aun cuando
pudiera hacerlo de manera oficiosa.
“Además, basta revisar la
actuación para establecer que en las instancias la defensa nunca se preocupó
por demostrar la infracción legal que ahora denuncia y, peor aún, en la
audiencia preparatoria no cuestionó la validez de las trascripciones cuyo
ingreso solicitó la fiscalía, ni se opuso a tal petición.
“Recuérdese que es la audiencia de
preparación del juicio oral el escenario en el cual se puede solicitar «… la exclusión, rechazo o inadmisibilidad
de los medios de prueba…» (art. 359) y, cuando una petición como la
inicial resulte procedente, el juez de
conocimiento «excluirá la práctica o
aducción de medios de prueba ilegales,…» (art. 360).
“Es más, en tratándose de las
evidencias obtenidas en procedimientos de registro y allanamiento, retención de
correspondencia, interceptación de
comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de
datos a través de las redes de comunicaciones; el artículo 238 adicionó a
aquélla oportunidad la de una audiencia preliminar.
“En ninguno de esos momentos
postuló la defensa la exclusión de la aludida transliteración y no obra
elemento de juicio alguno que sustente esa tardía pretensión, por lo que se
desvirtúa la ocurrencia de un falso juicio de legalidad.
“Los demás reproches de la
demandante no cuestionan las formas de producción de la evidencia incorporada,
sino la eficacia de ésta para acreditar los siguientes aspectos:
(i).- la coincidencia entre el
contenido de la conversación grabada y el de la trascripción presentada en
juicio;
(ii).- la identificación de la
voz de (XXX) en aquélla; y,
(iii).- la determinación de las
condiciones en que se realizó la interceptación.
“Pues bien, a continuación se
examinará la veracidad de tales críticas y la posibilidad de que éstas hayan
configurado un vicio en la labor de apreciación probatoria, lo cual permitirá determinar
si existe evidencia directa que respalde la incriminación contenida en otras que
son de referencia, como lo declaró la sentencia. Solo así podrá descartarse un
falso juicio de convicción por la eventual desatención de la tarifa fijada en
el artículo 381, inciso 2, como el sugerido por el recurrente en la
sustentación oral.
“Obsérvese que la demanda de
casación se dirige a cuestionar, en últimas, la demostración de la identificación
de (XXX) como el interlocutor que, en la conversación telefónica transliterada,
reconoce haber participado en un hurto.
“En efecto, según las críticas
planteadas en el proceso no existiría conocimiento suficiente sobre (i).- si el
contenido del escrito incorporado es idéntico al de la grabación magnetofónica
y (ii).- si la voz de uno de los que allí habla corresponde a la del acusado.
“Ahora bien, tales reproches no fueron
desestimados en el juicio de admisibilidad de la demanda porque, si bien no
constituyen vicios de ilegalidad de la prueba, es necesario determinar si
algunas particularidades observadas en el proceso de reconstrucción de la
verdad constituyen un error de hecho o de derecho que anule la eficacia del
referido elemento probatorio.
“Como antes se dijo, la fiscalía
no introdujo al juicio la grabación magnetofónica obtenida en una interceptación
de comunicaciones, por lo que carece de objeto cualquier examen sobre la
autenticidad de aquélla como el referido a las condiciones específicas en que
fue recolectada o conservada.
“Además, si bien es cierto que
el investigador del CTI que realizó la escucha, análisis y trascripción del
contenido de la grabación… no puede dar cuenta de lo ocurrido con ésta en los
momentos anteriores a aquél en que la recibió porque no fue el encargado de la
interceptación, también lo es que aportó información que obtuvo mediante
percepción personal y directa, como la que a continuación se señala[2]:
1.. Que existe la grabación magnetofónica
de una comunicación telefónica que tuvo lugar el 12 de marzo de 2008, a las
07:39:19 horas.
2.- Que esa grabación la recibió
de la sala técnica de interceptaciones acompañada de un informe sobre su
contenido, en su condición de «gerente
del caso» seguido contra una banda criminal dedicada a hurtar dinero de
personas de la tercera edad, a la cual denominaron «los robaviejitos».
3.. Que escuchó el audio, lo
analizó y, luego, procedió a trascribirlo.
4.- Que la transliteración
presentada en juicio por la fiscalía es la misma que él realizó y corresponde fielmente
a lo que escuchó (autenticidad).
5.- Que en la conversación
escuchada, uno de los interlocutores afirma: «…, entonces llamé a MERINGUE, me marcó al celular, MERINGUE me dijo ¿NANO con quien va? Le dije parce ya llegó RAFA…».
(Negritas fuera del texto original)
6. Que una parte de la
transliteración leída en juicio es la siguiente: (…)
“Estos datos que, se reitera,
fueron percibidos directamente por XXX, sin duda alguna, corroboran los que ingresaron
al proceso mediante pruebas de referencia.
“En efecto, entre otros asuntos,
en la conversación que escuchó el investigador se refiere un hecho ocurrido el
11 de marzo de 2008 («ayer») en el
que «NANO», utilizando un vehículo («LAVADORA») le sustrajo a una persona de
la tercera edad («viejo») dos
tarjetas («par tarjetitas») de las
entidades financieras «Megabanco» y «Davivienda», las que fueron utilizadas
para hurtar $320.000 y 800.000, respectivamente.
“Esta información coincide con
el tiempo, modo y otras características (condición de la víctima y cuantía) del
hurto cometido en contra de Tomás Vélez Ángel.
Al efecto, basta observar la ampliación que éste hizo de la denuncia el
2 de abril de 2008, la que fue introducida por intermedio del fiscal que la
recibió en razón de la indisponibilidad del deponente:
“En segundo lugar, se destaca
que también por percepción directa el investigador de la fiscalía identificó las
voces de las dos personas que intervinieron en la comunicación telefónica del
12 de marzo de 2008, como las correspondientes a XXX, alias «el zurdo» o «paso de reina»,
y a XXX, alias «Richar», «Nano» o «Enano».
“Sobre el primero comentó que era el usuario del
teléfono móvil interceptado cuyo número iniciaba por «311» y que siempre se refería al acusado con los remoquetes
señalados. Agregó que, como líder del caso, había escuchado y analizado
plurales grabaciones obtenidas en el procedimiento de interceptación, muchas de
las cuales eran sostenidas por los mismos interlocutores.
“Además, explicó, que como
resultado de esas pesquisas se había logrado la judicialización de esas
personas no solo en este sino en otros procesos en los que fueron plenamente
identificados.
“El señalamiento del testigo
Germán Elías Toro Gómez respalda la identificación que realizó la víctima XXX en
una diligencia realizada el 4 de abril de 2011, en presencia de una delegada
del Ministerio Público, durante la cual reconoció la imagen de XXX en una de las
fotografías que le fueron exhibidas como uno de los autores del hurto, de quien
dijo fue el que «se metió al taxi en la
parte trasera y manejaba el celular y era el que me preguntaba las claves,...».
“Al respecto, no puede olvidarse
que por virtud del principio de libertad probatoria «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del
caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código
o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole derechos humanos»
(art. 373); por lo que, si bien el cotejo científico de voces sea quizás el
mecanismo más idóneo para la respectiva identificación, ello no excluye que,
como en el presente evento, esa convicción pueda lograrse por otros elementos
probatorios[3].
“Entonces, el testimonio de XXX y
la transliteración que realizó introdujeron contenidos probatorios directos que
reafirman los de referencia originados por el sujeto pasivo del delito, siendo
razonable el mérito que le asignó el Tribunal porque aquél aportó suficientes
razones de su dicho:
(i).- que era el «gerente del caso» contra una banda
dedicada al hurto que denominaron «los
robaviejitos»;
(ii).- que, en tal virtud,
coordinó los seguimientos tendientes a judicializar a sus miembros, no solo en
este sino en otros procesos;
(iii).- que escuchó muchas
conversaciones telefónicas sostenidas entre ellos, en varias de las cuales intervenía
el acusado;
(iv).- que siempre recibía los
audios de la sala técnica de interceptaciones acompañada con informes de análisis de los mismos; y, por
último,
(v).- que la identificación de
los delincuentes fue corroborada en otros procesos penales que se les adelantó.
“Así pues, ningún error –de
hecho o de derecho- se cometió en la apreciación del testimonio y de la
evidencia documental aludidos, por lo que sirven como pruebas complementarias o
de corroboración de las declaraciones de referencia –incluido un reconocimiento
fotográfico- rendidas por la víctima XXX.
“Claro, más importante aún es
que la conjunción de todos esos medios probatorios permite fundar la conclusión
de que existe el conocimiento más allá de toda duda razonable de que XXX fue
uno de los coautores del delito contra el patrimonio económico por el cual
resultó condenado. Recuérdese que, tal y como lo indicó la sentencia sin que
haya sido cuestionado por el demandante, las declaraciones rendidas por la
víctima por fuera del juicio establecieron la ocurrencia del hecho y algunos
rasgos que le permitieron individualizar al acusado, así como la pertinencia de
las pruebas adicionales para la demostración de esos mismos aspectos.
“En conclusión, la existencia de
pruebas directas (el testimonio de XXX y la transliteración de una conversación
telefónica) que respaldan el conocimiento obtenido mediante la información
suministrada por la víctima por fuera del juicio oral; descartan la concreción de un falso juicio de convicción
en razón de la eventual desatención de la tarifa probatoria negativa
establecida en el inciso 2 del artículo 381, tal y como lo sostuvo el delegado
de la fiscalía con fundamento en consideraciones similares a las aquí expuestas.
Por ende, no se casará la sentencia que condenó al acusado como autor del
delito de hurto calificado agravado,
desestimándose así los argumentos de la demandante y del representante del
Ministerio Público”.
Alma y síntesis de la jurisprudencia:
Las transliteraciones y grabaciones son autónomas, lo cual no impide discutir la legalidad de la prueba primigenia desde la audiencia preparatoria, y cuyo censura no se puede esperar a la demanda de casación penal.
Consideraciones.-
No obstante que, el precedente en cita afirma la autonomía entre las transliteraciones y las grabaciones, como planteo académico podemos advertir que la transliteración no es en un todo autónoma, pues de suyo se deriva de la grabación primigenia.
En efecto, tal como lo afirma el precedente, entre aquellas existe un vinculo causal, al punto que los vicios de legalidad de la grabación se comunican eventualmente a la transliteracion derivada.
De otra parte, es dable afirmar que sobre la transliteración caben censuras de exclusión, en eventos en que el analista hubiera incorporado agregados fácticos o comentarios propios que no se desprenden de la grabación, o cuando al transliterar cercena la grabación primigenia en aspectos relevantes y con efectos sustanciales de trascendencia.
Alma y síntesis de la jurisprudencia:
Las transliteraciones y grabaciones son autónomas, lo cual no impide discutir la legalidad de la prueba primigenia desde la audiencia preparatoria, y cuyo censura no se puede esperar a la demanda de casación penal.
Consideraciones.-
No obstante que, el precedente en cita afirma la autonomía entre las transliteraciones y las grabaciones, como planteo académico podemos advertir que la transliteración no es en un todo autónoma, pues de suyo se deriva de la grabación primigenia.
En efecto, tal como lo afirma el precedente, entre aquellas existe un vinculo causal, al punto que los vicios de legalidad de la grabación se comunican eventualmente a la transliteracion derivada.
De otra parte, es dable afirmar que sobre la transliteración caben censuras de exclusión, en eventos en que el analista hubiera incorporado agregados fácticos o comentarios propios que no se desprenden de la grabación, o cuando al transliterar cercena la grabación primigenia en aspectos relevantes y con efectos sustanciales de trascendencia.
[1] En
anteriores oportunidades, la Corte ha admitido la validez de transliteraciones
que no se acompañan por la grabación magnetofónica de la cual nacen (CSJ SP, 26 nov. 2003, rad. 19008,
reiterada en el CSJ AP490-2014, 12. feb, rad. 39069).
[3] «…, el cotejo de voces es un medio
idóneo pero no el único para identificar a los partícipes en una comunicación
telefónica, de manera que cuando las circunstancias del proceso impiden
llevarlo a cabo, habrá de acudirse a otros medios probatorios que hagan posible
establecer quién es el que interviene en ella.» (CSJ SP, 7 nov. 2012, rad. 37394; CSJ SP, 27 oct. 2004, rad. 22639; y
CSJ AP490-2014, 12. feb, rad. 39069).
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