Valoración del testimonio de un perito

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 9 de octubre de 2019, Rad. 50825, se refirió a la valoración del testimonio de un perito. Al respecto, dijo:

“Ahora, en el proceso inductivo racional, el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 prevé que, al sopesar el testimonio, el juez está impelido a aplicar:

“los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.

“Y esto es así porque la prueba testimonial carece, por antonomasia, de cientificidad y, para establecer su fiabilidad, es necesario indagar en todos aquellos factores que pudieren incidir en la percepción directa de los hechos.

“De igual manera, aunque la prueba pericial, en esencia, responde a criterios de cientificidad -sobre todo cuando se trata de experticias relacionadas con las llamadas ciencias duras, en las que se emplean procedimientos regulados y verificados para el proceso de validación de la hipótesis-, atendiendo que dicho tipo de probanza debe ser practicada a través del testimonio respectivo, el canon 420 ejusdem establece la necesidad de examinar la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya, los instrumentos utilizados y la consistencia conjunto de respuestas.

Al efecto, la Corte precisó (CSJ SP, 23 may. 2018, rad. 42.631):

“En cuanto a la acreditación del carácter científico de una tesis, ley o enunciado, la Sala, en sentencias como CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16485, se ha referido a principios como los de «universalidad, síntesis, verificalidad y contrastabilidad»^[1]. 

"Este último rasgo, que alude a la facultad de confrontar la teoría de la cual se predica su cientificidad con la experiencia, también es conocido como falsabilidad', falibilidad' o 'refutábilidad'. 

"Y ha sido tratado por la jurisprudencia a la hora de desestimar la naturaleza científica de una aserción, por ejemplo, en CSJ AP, 5 sep. 2013, rad. 36411 («no hay enunciado científico que no esté asociado a uno empírico? (2), o CSJ AP8169, 29 nov. 2017, rad. 46710 («a los planteamientos del libelista sí subyace el desconocimiento de un principio de la ciencia, cual es la falibilidad»^[3]).

“Fue en la sentencia CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559, en donde la Corte adoptó el criterio conforme al cual «cualquier hallazgo o descubrimiento científico no solo debe someterse a la crítica racional, sin perjuicio de su aceptación o vigencia en el respectivo campo especializado, sino que además la opinión dominante en materia de filosofía de la ciencia sostiene que es precisamente la posibilidad de ser refutada por la experiencia la que delimita el carácter científico o metafisico de una tesis»^[4].

“En este orden de ideas, es científico todo enunciado que sea contrastable con el mundo empírico, esto es, que haya sido confrontado mediante experimentos sin llegar a ser refutado. 

"Dicho rasgo está presente cuando la ley implica o asegura <que ciertos acontecimientos concebibles no ocurrirán»^[5], es decir, «toda teoría contrastable prohibe que ocurran determinados acontecimientos»^[6]. De ahí que sea posible trazar la ley bajo «la forma "tal y cual cosa no pueden suceder"»^[7].

“Así, por ejemplo, es contraria a la ciencia la afirmación de un testigo según la cual una persona "saltó del piso al techo de un edificio de 100 metros de altura", porque se trataría de un aspecto imposible de ocurrir, en tanto reñiría con la ley de la gravedad. Y constituiría un error de hecho por falso raciocinio en el caso de que un juez le brindara credibilidad a ese preciso punto del relato.

“De idéntica manera, la demostración de un determinado acontecimiento fáctico que en principio haya sido prohibido o negado por la ley es lo que permite evidenciar sus falencias como ciencia o, en términos más precisos, falsear el carácter científico de aquella. Así, si un juez le otorga el valor de ciencia a un enunciado que ya fue empíricamente objeto de refutación (y, por lo tanto, descartado como tal), también podrá incurrir en un falso raciocinio en la valoración de la prueba.

“Entonces, la facultad de confrontarse con la experiencia es lo que deviene en científica cualquier ley, tesis o postulado. Y, en cambio, será dogmática (o metafísica) toda aserción no contrastable, es decir, la que sea imposible de refutar, falsear o advertir sus fallas por medios empíricos.

“En este punto, la Sala precisa el sentido del fallo CSJ SP, 8 sep. 2010, rad. 34650, en tanto definió como ley científica «aquella frente a la cual cualquier examen de comprobación mantiene condiciones de aceptación e irrefutabilidad universal». 

"Aclara la Corte que ninguna ley científica tiene la propiedad de ser irrefutable o imposible de desvirtuar, porque de ser así su contenido nunca sería ciencia sino dogma. Será científico todo enunciado que, a pesar de ser confrontado racionalmente con la experiencia, no haya sido refutado o falseado. Pero esto no significa que alguna vez pueda dejar de serlo, pues siempre se habrá de permitir, por medios empíricos, su contrastación.

“Incluso, acudiendo al derecho comparado -caso Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos-, se puede establecer que para que las experticias estén dotadas de cientificidad y sirvan de verdaderos elementos probatorios deben cumplir los siguientes requisitos:

(a).- La teoría científica en que se funda la prueba debe ser controlable y falseable;

(b).- se debe determinar -ex ante- el porcentaje de error asumido en la técnica empleada;

(c).- el procedimiento debe poder ser controlado por otros expertos, incluso de forma presencial, es decir, tiene que tener una revisión de pares (peer review);

(d).- debe existir, en la comunidad científica, un generalizado consenso sobre la pertinencia del método utilizado y de las conclusiones arrojadas por su aplicación; e) finalmente, debe existir una relación directa entre el método empleado y aquello que pretende acreditarse en el proceso.^[8]

“Ahora, estas previsiones también se aplican cuando la pericia versa acerca de las ciencias humanas o sociales como la sociología, la etnología, la antropología, la psiquiatría o la psicología, entre otras, sobre todo en punto de las herramientas de validación de sus conclusiones.

“Es así que la Corte ha venido sosteniendo, con particular énfasis en la prueba psicológica y psiquiátrica practicada en procesos relacionados con delitos sexuales, que (CSJ SP2709-2018, rad. 50.637):

“En el ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos, debe precisarse lo siguiente:

(i).- si se pretende introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y el contenido de la misma puedan demostrarse a través del experto, esto es, el perito puede constituir el "vehículo" para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153);

(ii).- si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del "síndrome del niño abusado", será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y

(iii).- a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.

“En este orden ideas, cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito psicólogo (o cualquier otro experto) es "testigo directo", tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el dato percibido en los términos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

Esto es necesario para dotar de racionalidad el alegato o la decisión y para permitir mayor control a las conclusiones en el ámbito judicial. Así, por ejemplo:

(i).- si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon^[9];

(ii).- si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del "síndrome del niño abusado" o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base "técnico-científica" suficientemente decantada, según se indicó en precedencia;

(iii).- en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la base fáctica de la opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera”.

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^[1] CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16485.

^[2] CSJ AP, 5 Sep. 2013, rad. 36411.

^[3] CSJ AP8169, 29 Nov. 2017, rad. 46710.

^[4] CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559.

^[5] Popper, Karl R., 'Ciencia, problemas, objetivos, responsabilidades', conferencia de 17 de abril de 1963, en Popper, Karl R., El mito del marco común. En defensa de la ciencia y la racionalidad, Paidós, Barcelona, 2005, p. 123.

^[6] Ibidem.

^[7] Ibidem.

^[8] Troung, Daubert and Judicial Review: How Dos an Administrative Agency Distinguish Valid Science From Juan Science? En: Schiavo Nicolás. Valoración racional de la prueba en materia penal. Un necesario estándar mínimo para la habilitación del juicio de verdad. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires. 2013. p.21

^[9] En cada caso debe resolverse sobre la admisibilidad de la prueba de referencia, según las reglas analizadas a lo largo del numeral 6.3.