Nulidad derivada de la Ineptitud del Abogado en la Audiencia Preparatoria.

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 18 de enero de 2017, Rad. 48128, se ocupó de la nulidad por violación al derecho de defensa, derivada de la ineptitud del abogado en la audiencia preparatoria. Al respecto dijo:

1.- El derecho fundamental a la defensa técnica (asistencia letrada)

“En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado[5].

“En jurisprudencia reciente[6], esta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto:

«impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria.

“De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano».

“En este sentido, la legitimidad del fallo depende de la verdad procesal de sus presupuestos, los que a su vez se derivan de la paridad de las partes en el contradictorio, es decir, de la puesta a prueba de sus teorías del caso, a través de su efectiva exposición a refutaciones y a contrapruebas, producidas por una defensa dotada de poderes análogos a los de la acusación.

“La Sala, de tiempo atrás, ha dilucidado el rol del defensor en el nuevo sistema penal acusatorio, y lo ha contrastado con el de la Ley 600 de 2000, así[7]:

«(…), es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…”, bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.

“Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa.

Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía.». (negritas agregadas).

“De manera, que el derecho a la asistencia letrada pretende evitar desequilibrios entre los contradictores que puedan generar como resultado la indefensión y, en consecuencia, desde la óptica adversarial, promueve que las partes en contienda se opongan mutuamente a las pretensiones sustentadas del contrario.

“Finalmente, el derecho a la asistencia letrada debe tenerse como cercenado cuando la defensa ejercida en concreto se revela determinante de indefensión, puesto que su estatus fundamental impide reducirlo a la simple designación de un abogado que represente los intereses, si redunda en una manifiesta ausencia de asistencia efectiva.

La audiencia preparatoria

“El derecho a la defensa se halla inescindiblemente vinculado con el derecho a probar, por ello, la justeza y la legitimidad de la sentencia es inconcebible al margen de la existencia de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos; en este sentido, el derecho que le asiste a la defensa a solicitar y a que le decreten las pruebas requeridas, constituye un presupuesto inexcusable del derecho al juicio justo.

“La audiencia preparatoria es, justamente, el acto procesal por excelencia para realizar las solicitudes de las pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral.

“Por tal motivo, la legislación exige que el procesado deba estar asistido durante esta diligencia por un profesional del derecho, que, como se ha dicho en el apartado anterior, debe ser idóneo para la representación de los intereses que se le confían, lo cual implica, entre otras cualidades, que sea depositario de  los conocimiento y las habilidades necesarias para asegurar que el juicio será un escenario contradictorio, en el que su representado pueda ejercitar plenamente el derecho a la defensa, bien sea por medio de la práctica de la prueba postulada y admitida en la audiencia preparatoria o, confrontando y contradiciendo las arrimadas por su contraparte.

“Esta cualificación del defensor resulta relevante si se tiene en consideración que no basta con que se mencione la prueba que se desea practicar, sino que es necesario que se justifique su conducencia y pertinencia, por cuanto la norma legal establece las reglas que debe observar el juez respecto de las solicitudes probatorias que se realizan en la audiencia preparatoria, entre las que se encuentra, que su decreto esté condicionado a que éstas se refieran a los hechos de la acusación, y que se adecúen a las reglas de pertinencia y admisibilidad, lo cual hace inexorable una argumentación en tal sentido por parte del defensor (...)

“La Sala, en auto de 21 de noviembre de 2012, destacó la importancia del descubrimiento probatorio[8]:

«[…] el descubrimiento probatorio constituye parte de la esencia del sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, y por tal motivo la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas como pruebas y practicadas en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones, permitiendo de esa manera que la contraparte conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones.». (Negritas agregadas).

“Así, el correcto y oportuno descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, y de la defensa en la vista preparatoria, constituye una condición sine qua non para la admisibilidad de la prueba por el juez, por cuanto el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 le impone la obligación de rechazar todos los elementos probatorios y evidencia física que no sean descubiertos en la oportunidad legalmente establecida; es decir, no se pueden aducir al proceso, controvertirse o practicarse durante el juicio oral. (...)

El caso concreto

“En el presente asunto el recurrente formula como único cargo la violación del derecho a la defensa técnica por parte de la defensora que la asistió a PAULA ALEJANDRA AGUIRRE OCAMPO en la audiencia preparatoria de 21 de noviembre de 2014 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá, quien al omitir realizar el descubrimiento probatorio, dio paso a la inadmisión de pruebas pertinentes, conducentes y útiles tendientes a refutar la teoría inculpatoria de la fiscalía en el juicio oral y público. Para tal efecto, indispensable resulta presentar un recuento de lo ocurrido en dicho acto procesal, concretamente, en las partes en que intervino la entonces apoderada.

“Pues bien, una vez realizada la identificación de las partes, el juez le solicitó a la defensora que manifestara las observaciones pertinentes en torno al descubrimiento probatorio realizado por la fiscalía en la vista anterior[10], a lo que contestó que hasta el día de la audiencia que se desarrollaba -21 de noviembre-, tuvo la oportunidad de revisar la carpeta que le fue entregada el 13 de noviembre, así lo adujo la letrada[11]:

«[…] Su señoría quiero manifestar que para la fecha… aproximadamente hace dos meses deje una copia de entrega de los documentos a la fiscalía para que se me hiciera entrega de toda la carpeta. Tal como consta el acta del jueves 13 del presente mes se me entregó dicha carpeta y hasta ahora pues obviamente he tenido la oportunidad hasta hoy 21 de leer y estudiar un poco más a fondo los cuadernos que me hizo muy amablemente entrega el señor fiscal, haciendo el descubrimiento real que se hizo del día 13 del presente mes, por ende su señoría la observación desde el día que deje radicada, incoada la solicitud para que la fiscalía me descubriera y me entregara dicho material. 

"Por otra parte, observa esta defensa que la fiscalía no ha entregado la cadena de custodia de los elementos anteriormente mencionados en el escrito de acusación, asaltando a esta defensa de cómo ha sido, de cómo fue la recolección… o más bien, hallazgo, recolección y embalaje de los mismos elementos que más adelante pretende esta defensa hacer valer su señoría. […] Entonces señor juez atendiendo a esa argumentación, las dos observaciones que hace esta defensa: uno es que el expediente se me hizo entrega de la totalidad el jueves de la semana pasada, es decir el 13 del presente mes, y que viene incompleta la carpeta de la cadena de custodia… o que la fiscalía manifieste en esta audiencia si esas cadenas de custodia no existen, o si es que la carpeta que se nos entregó como se manifestó en aquella oportunidad… que la fiscalía manifieste si hay o no hay cadena de custodia.»

“Con el fin de tener mayor claridad sobre los elementos materiales probatorios, el juez le pregunta a la defensora si tiene todos los elementos que la fiscalía descubrió en la audiencia de acusación[12], a lo que responde: «No su señoría», por lo que cuestiona nuevamente cuáles le faltaban, a lo que ella asevera que «la práctica de pruebas de residuos de disparo en éste caso a la señorita Paula Aguirre […]»[13], sin embargo, ante la ausencia de claridad afirma posteriormente que lo que le falta es «el comprobante de dotación de las armas asignadas»[14].

“Superada esa fase, el presidente de la audiencia anuncia la continuación del procedimiento que para la audiencia preparatoria dispone el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, e interroga a la apoderada si hará el descubrimiento probatorio, a lo que ésta contestó: «No Su Señoría, aún no voy a hacer el descubrimiento»[15].

“Seguidamente, el juez  dispone la enunciación, por parte de la fiscalía y de la defensa, de la totalidad de las pruebas que harán hacer valer en la audiencia de juicio oral, con indicación de la pertinencia, conducencia y utilidad de las mismas[16]. En su oportunidad, la defensa manifestó:

«Su señoría, frente al rol que usted cumple, para verificar que el descubrimiento sea lo más completo posible como rector de este proceso, deseo dejar constancia en audio, y por ende en el acta de esta audiencia, que dentro de la audiencia de acusación se realizó el descubrimiento por parte de la Fiscalía, pero en el audio en el minuto 21 […] segundo 39, uno de los defensores manifiesta que alguna de las pruebas que se leyeron en el texto y que son parte fundamental de la acusación no se descubrieron por parte de la fiscalía, entre ellas por nombrar algunas: la absorción atómica tomada a los acusados, entre ellos, la de mi prohijada, pero incluso señor juez, se me mencionan armas y vainillas, pero lo que es extraño… no se mencionó en el escrito de acusación el proyectil del cual más adelante en un peritazgo aparece un estudio. Corrido el traslado por parte del señor juez de la referente observación del defensor, el señor fiscal respondió en el minuto 23 según 10 lo siguiente: esto es un procedimiento de partes...»[17]

Una vez interrumpida la exposición de la letrada, el juez le dice:

«Doctora, pero es que ya pasamos ese aspecto, ese acápite ya se desarrolló, ya lo de las observaciones está. Estamos en lo puntual. ¿Qué pruebas va a presentar usted en la audiencia de juicio oral? Enúncielas y sustente su fundamentación indicando la pertinencia y conducencia. Ya estamos en lo previsto en el artículo 356, numeral tercero, donde usted tiene que enunciar la totalidad de las pruebas que va a desarrollar en juicio oral. Ya sus observaciones, sus constancias quedaron ya finiquitadas en el numeral primero.»[18].

“Defensora: Ya, Su Señoría[19]… Su Señoría, solicito dos minuticos de receso mientras busco acá la, la la…las pruebas»[20]. (Destacado de la Sala).

Transcurrido más del tiempo requerido por la letrada para buscar las pruebas, arguye finalmente:

«Su Señoría, esta defensa quiere hacer valer los siguientes elementos: un CD, eh, donde contiene la grabación del CEADE. Eh… Su Señoría, un CD donde contiene las fases lunares para esa fecha de los hechos. Su Señoría, fotos en la cual se deja ver el lugar de los hechos, que está en un CD realizado por un investigador que la familia de la acusada contrató. La presentación… la reconstrucción del lugar de los hechos mediante un plano topográfico donde allí deja ver en qué posición quedó el vehículo en qué posición estaba mi prohijada, donde quiero hacer ver a ésta audiencia de que mi prohijada  no tuvo o no pudo observar lo que sucedía, por la posición del vehículo y en el momento donde ella se encontraba sentada para la fecha de los hechos.[21] El informe ejecutivo FPJ3, Su Señoría... Acta de inspección del lugar de los hechos FPJ9…Investigador de campo FPJ11… La epicrisis, eh, dada por el…La epicrisis del paciente Deimer “Migal” Puerta Ricardo. Esos son los elementos Su Señoría, con el cual quiero demostrar la inocencia de mi prohijada y esclarecer la realidad de los hechos. Por eso, Su Señoría, le solicito que tenga en cuenta estos elementos»[22].

“Finalizada la intervención anterior, el juez procede a preguntarle a la defensora si tiene pruebas testimoniales[23] a lo que responde[24]:

«Defensora: Eh, sí, señor. Su Señoría, quiero llamar a declarar al… al investigador que se contrató por parte de la familia, eh…[25]

Juez: ¿Cómo se llama?

Defensora: Eh… Disculpe, Su Señoría, eh… Verifico el nombre…[26]. Su Señoría, José Gregorio Vinasco, topógrafo»[27].

“En este momento, la jurista cierra su carpeta, sujeta la de la Fiscalía y comienza a leer del escrito de acusación, y prosigue con su intervención.

«Su Señoría, solicito que se llame a declarar a…a la investigadora Amparo Yampuezán Bastidas y Jorge Andrés Franco, funcionarios del CTI de la ciudad, quienes elaboraron el formato único de noticia criminal, informe ejecutivo… para así presentarlo en juicio y determinar qué actividades realizaron para la presente fecha[28].

“Solicito que se llame a declarar al subintendente Pulo Andrés Piedrahita quien fungía como comandante para la fecha de los hechos en la unidad de infancia y adolescencia, al mando de los acusados para la fecha de los hechos. Solicito que se llame a declarar al señor Deimer Miguel Puertas Ricardo víctima de la presunta tentativa de homicidio por parte de mi prohijada y solicito que se llame a declarar al patrullero Daniel Estaban Valdez quien realizó el formato de primer respondiente sobre los hechos. Solicito que se llame a declarar el balístico forense, el señor José Nelson Pérez, investigador criminalístico séptimo del CTI, quien elaboró en informe de laboratorio para la fecha de los hechos»[29].

“Una vez acordadas y manifestadas las estipulaciones probatorias al fallador, éste procede con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, con el propósito de que la procesada manifieste si acepta o no los cargos imputados, a lo que decide no aceptarlos[30].

“A continuación, con fundamento en los artículos 357 y 359 ejusdem el juez le concede el uso de la palabra a la fiscalía y la defensora para que indiquen si desean solicitar alguna prueba adicional o, si por el contrario, se sustentan en las ya requeridas[31]. En esta oportunidad la abogada expresa lo siguiente:

«Su señoría si, de pronto en la solicitud que hice me faltó por nombrar al señor capitán Vergel, quien para la fecha de los hechos […] era, es, o no sé si… para la fecha de los hechos era el juez penal militar y él fue el que inició la investigación penal… entonces por lo tanto su señoría solicito respetuosamente a este despacho que se llame a declarar al señor capitán Vergel, eh… capitán Ramón David Vergel, Juez Penal Militar de Tuluá.»[32].

“Cuando el juez se disponía a determinar las pruebas proclamadas por la letrada y que se pretendían llevar a juicio, el fiscal pide el uso de la palabra y se opone a que las mismas sean decretadas[33] por cuanto la apoderada no realizó el descubrimiento probatorio ni su respectivo traslado[34], así como tampoco hizo referencia a su conducencia y pertinencia[35].

Ante la solicitud de la fiscalía, la apoderada, tras tener el uso de la palabra, expresó[36]:

«Su señoría, por parte de esta defensa quiere manifestarle a este Tribunal que es cierto que lo que iba a hacer era hacer el nombramiento, después de esto practicar la conducencia y la pertinencia y correrles el traslado de cada una de las pruebas su señoría (sic).».

“Finalmente, el juez compartió la posición y argumentación de la fiscalía[37] y procedió a rechazar todas y cada una de las pruebas solicitadas por la defensa[38], decisión con la que ésta última se conforma al decir «su señoría no tengo ninguna objeción»[39].

“Finalizada la relación de las actuaciones desplegadas por la defensora en la audiencia preparatoria, procederá esta Sala a realizar las reflexiones pertinentes a la ausencia de defensa técnica.

“Respecto de las observaciones que debía realizar la defensa al descubrimiento probatorio de la fiscalía, la Corte evidencia su falta de preparación, en tanto no revisó los respectivos documentos con la debida antelación que la gravedad del caso demanda, sino que esta labor se desarrolló dentro de la misma audiencia preparatoria.

“Recuerda la Sala que el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 establece que la vista preparatoria debe iniciarse dentro de los 45 días siguientes a la audiencia de formulación de acusación, término más que prudente para que las partes la preparen adecuadamente.

“En el sub judice, el término que transcurrió entre uno y otro acto procesal se extendió más de un año -de 9 de octubre de 2013 a 21 de noviembre de 2014, por cuanto argumentar que la defensa no pudo estudiar el material procesal sino hasta el mismo día en que se llevó a cabo la audiencia, evidencia  notablemente su falta de interés en el proceso y de una óptima preparación de la defensa de la acusada.

“Aun cuando la jurista solo acudió a la audiencia preparatoria en calidad de apoderada suplente, su actuación es disciplinariamente contraria a la de un profesional del derecho diligente y acucioso, pues el hecho de que solo ocho días antes de la audiencia preparatoria se interesara en recoger la documentación que había solicitado hacía dos meses así lo revela.

“De igual modo, la afirmación realizada por la letrada, según la cual «la fiscalía no ha entregado la cadena de custodia de los elementos anteriormente mencionados en el escrito de acusación», le permite a la Sala advertir el desconocimiento que ésta tiene respecto de la materia, pues bien tiene decantado la Sala que la cadena de custodia[40]:

«… es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales.

“Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo.».

“Entonces, es preciso decir, que si se le hizo entrega de las copias de la totalidad de las carpetas, lo preciso era que la mencionada cadena de custodia estuviera adjunta a los elementos materiales probatorios descubiertos tal y como el fiscal adujo en su momento que estaba.

“En este mismo aspecto se logra vislumbrar nuevamente la falta de preparación del caso, de conocimiento y de pericia de la abogada, pues confunde la prueba documental no descubierta, al referirse en menos de cinco minutos a «la práctica de pruebas de residuos de disparo en éste caso a la señorita Paula Aguirre»[41] y, seguidamente, al «comprobante de dotación de las armas asignadas», deprecando, finalmente, la falta de descubrimiento tan solo de la segunda de las mencionadas.

“Ahora bien, la negativa de la defensa a realizar el descubrimiento material probatorio en la oportunidad que para tal efecto se halla prevista, y posteriormente pretender que se admitiera la incorporación de informes y fotografías durante el juicio oral y público, no sólo demuestra la falta de preparación de la diligencia, sino la ignorancia de la estructura y de las etapas del proceso adversarial, así como del concepto de descubrimiento probatorio y su esencialidad en el trámite penal.

“En la oportunidad procesal correspondiente a la enunciación de las pruebas que las partes procesales pretendían practicar en el juicio, el juez, aduciendo motivos de celeridad, les solicitó que, paralelo a ello, indicaran su conducencia y pertinencia, a lo que la defensora respondió  procediendo a leer unas observaciones al descubrimiento probatorio realizado por la fiscalía, razón que condujo al presidente del acto procesal a interrumpir tan improcedente actuar, y a orientarla a realizar la enunciación de las pruebas requeridas. Pese a ello, su nueva intervención corrió con la misma suerte, pues no disponía en el momento de las pruebas, por lo que se hizo necesario un receso. Tal situación hace ostensible, una vez más, la falta de idoneidad de la defensora.

“Una vez finalizado el receso, la letrada enunció las pruebas cuya práctica solicitaba en el juicio oral; sin embargo, su intervención no corresponde al nivel de un profesional del derecho con la capacitación y experticia que exige la tarea asignada, pues el desconocimiento de algunos de los nombres de los testigos, la prescindencia de indicar la conducencia, pertinencia y utilidad solicitada por el juez así lo demuestran.

“Respecto de las pruebas testimoniales, menciona solamente a José Gregorio Vinasco como testigo único de la defensa, pero omite exponer su conducencia y pertinencia. Así mismo, con base en el escrito de acusación, la profesional solicita que se llame a declarar a testigos que en su oportunidad, la fiscalía había requerido como suyos, a saber, Amparo Yampuezán Bastidias, Jorge Andrés Franco, Paulo Andrés Piedrahita, la víctima Deimer Miguel Puertas Ricardo, el patrullero Daniel Estaban Valdez y el balístico forense José Nelson Pérez. En ese orden de ideas, queda claro que lo que pretendía la defensa era contar con más testigos directos o propios, pero dejó de lado dar cumplimiento a las exigencias jurisprudenciales para la solicitud de testigos comunes[42]:

«Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.». (Destacado de la Corporación).

“Igualmente, resalta la Sala que la defensora también omitió indicar la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas documentales que enunció, así como el testigo por medio del cual se pretendían introducir (...) 

“Cabe resaltar, que de las pruebas enunciadas por la defensora solamente en la del plano topográfico se aprecia una somera argumentación respecto de su conducencia y pertinencia; sin embargo, omite indicar el funcionario con el cual arrimará la prueba al proceso, requisito exigido por la ley y respecto del cual la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en sostener que[46]:

«Si bien para la época en que se introdujo la prueba en mención no había entrado a regir el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 429 de la Ley 906 de 2004, que regula la presentación en juicio de los documentos, el cual autoriza a que éstos sean ingresados «por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física», de tiempo atrás las decisiones de esta Corporación sobre el tema reconocían la necesidad de que el documento que se pretendiera aducir en juicio, lo fuera a través de un testigo de acreditación que debía declarar sobre dónde y cómo lo obtuvo, quién lo suscribe, si es original o copia y los datos generales relativos a su contenido, a fin de acreditar aspectos que permitan determinar su autenticidad y pertinencia. (...)

“Como si lo anterior fuese poco, luego de ser notificada del rechazo de las pruebas por ella solicitadas, la defensora no interpuso recurso alguno que permitiera salvaguardar la notable desigualdad de armas en el desarrollo del juicio oral, en tanto que no contaba con ningún elemento probatorio que sustentara su teoría del caso, ni con el cual pudiera contra argumentar la versión de los hechos propuesta por la fiscalía.

“Del mismo momento procesal, advierte la Sala que la profesional del derecho no conocía, no comprendía, o no entendía cada una de las fases preclusivas de la audiencia preparatoria, pues tras el alegato del fiscal respecto del rechazo de las pruebas, afirmó, que una vez realizara las solicitudes, observaciones y demás, procedería con el descubrimiento probatorio.

“Su omisión, es demostrativa de su desconocimiento absoluto de las reglas relativas al descubrimiento probatorio, y una apropiada, clara y oportuna solicitud probatoria a favor de su asistida, con lo que ocasionó una evidente desigualdad respecto de las dos teorías del caso enfrentadas en el proceso penal, pues la tesis que la defensa presentara en el juicio oral carecería totalmente de sustento probatorio, afectando gravemente el derecho a la defensa de la enjuiciada.

“Como puede observarse, no basta con el que la procesada se halle nominalmente asistida por un profesional del derecho, sino que se requiere que éste sea idóneo para el desempeño de su labor, pues solo de esta forma procurará una óptima defensa de sus intereses y dotará de legitimidad la determinación judicial, sin importar el sentido de ella.

“En otras palabras, en el presente caso, pese a que PAULA ALEJANDRA AGUIRRE OCAMPO contó con la asistencia de una abogada defensora, las actuaciones que ésta realizó se tornaron torpes, desacertadas y abiertamente equivocadas, que la dejaron en una indefensión material que se extendió hasta el desarrollo del juicio oral y a la decisión del proceso.

“En ese orden de ideas, es justo señalar, que la violación al derecho a la defensa técnica de la acusada es el resultado de la ineptitud por parte de la profesional del derecho, pero también de las demás partes e intervinientes dentro del proceso, por cuanto, con el fin de buscar celeridad, el juez y el agente del ministerio público[47] olvidaron efectuar la vigilancia y corrección de las garantías y derechos fundamentales de AGUIRRE OCAMPO.

“Recuérdese que conforme con las disposiciones de la Ley 906 de 2004, son deberes del juez: (i).- ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales encaminadas a asegurar la eficiencia y transparencia de la administración de justicia[48]; (ii).- dejar constancia expresa de haber cumplido con las normas referentes a los derechos y garantías del imputado o acusado y de las víctimas[49]; y (iii).- corregir los actos irregulares[50].

“En el presente asunto es clara la falta de vigilancia y corrección por parte del juez de conocimiento y de la representante del ministerio público respecto a la actuación de la abogada defensora. Incluso, el juez pone de manifiesto que es consciente de los errores cometidos al momento de sustentar su decisión de no decretar las pruebas, obsérvese:

«Brindado entonces ya, la argumentación de la Fiscalía, una vez ya decretada las pruebas de la Fiscalía, sin ninguna observación por parte de la defensa, al entendido que ya han sido decretadas estas pruebas, vamos entonces a resolver las que ha reclamado la defensa.[51]

“La defensa a bien tuvo, en su momento procesal oportuno, cuando se le corrió traslado de lo reglado en el artículo 356 numeral segundo del Código de Procedimiento Penal, se sirviera descubrir los elementos materiales probatorios que tenía para hacer valer en juicio, manifestó que por el momento no los iba a descubrir cuando era el estadio procesal para haber trasladado esos elementos y esa evidencia a las partes que concurren a este acto público, más que todo a la fiscalía[52].

“Luego, continuando con el trámite normal del artículo 356, se le dio la oportunidad para que conforme al numeral tercero del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, enunciara las pruebas que iba a hacer valer en juicio, se le requirió para que de una vez, a efectos de celeridad procesal, nos indicara la pertinencia, conducencia de las mismas, y simplemente se limitó a hacer referencia de lo que presuntamente iba a utilizar en juicio[53].

“Luego, cuando se le dio nuevamente la oportunidad conforme al artículo 357 y 359 del Código de Procedimiento Penal, volvió a referir y hizo enunciación de varios testigos que deseaba se le fueran llamados a este juicio (sic). Desafortunadamente, tal como lo advierte el delegado fiscal y de acuerdo al direccionamiento de la Corte Suprema de Justicia, el descubrimiento tiene que ser realizado antes de enunciar las pruebas[54].

“En este caso, adolece de ese factor el descubrimiento oportuno de las pruebas, al extremo de que ya se van a ordenar las mismas y ni siquiera se dio traslado al descubrimiento de la misma. De igual manera, existe poca o nada de fundamentación frente a los testimonios que la defensa pretende hacer valer en juicio (sic).[55] […]

“Deberá, entonces, supeditarse a lo que desarrolle la Fiscalía frente a lo que posiblemente pretendía la defensa entorno a esa iniciación previa de la justicia penal militar con el testimonio que presente […] la Fiscalía sobre el secretario de ese despacho. Considera entonces el despacho… este estrado, que por el momento se encuentran infundadas o falta de motivación, las pruebas reclamadas por la defensa y por ello, no podrán ser admitidas en esta instancia procesal.»[56].

“Debido a todo lo anterior, la Sala concluye que le asiste razón al defensor en su censura, más aun cuando resulta imposible aplicar el criterio de convalidación de las nulidades, pues en el entendido de que éste sanea, con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado las garantías fundamentales cuando en el transcurso del proceso se presente alguna irregularidad, puesto que los profesionales del derecho que siguieron a la defensora de la audiencia preparatoria, solicitaron expresa y constantemente durante su actuar, la nulidad desde aquella etapa procesal.

“Lo anterior, le impone a la Corte otorgar una protección real al derecho de la procesada a ser vencida en  juicio, con el pleno respeto de sus garantías fundamentales, entre ellas, la defensa material, razón por la cual se ordenará retrotraer la presente actuación a la audiencia preparatoria, tal y como lo ha solicitado el censor y los delegados de la fiscalía y del ministerio público para la casación penal.  El cargo prospera.

---

[1] Artículo 14, numeral 3, literal d): “[d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.”

[2] Artículo 8º, numeral 2, literales d) y e): “(...) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.”

[3] CSJ. SP. de 19 de octubre de 2006, Rad. 22432, reiterado en SP. de 11 de julio de 2007, Rad. 26827.

[4] Ibídem.

[5] Cfr. CSJ. SP de 22 de abril de 2009, Radicado 26975; CSJ. SP de 14 de noviembre de 2002, Radicado 15640; y CSJ. AP de 12 de marzo de 2001, Radicado 16463.

[6] Cfr. CSJ. SP de 27 de enero de 2016, Radicado 45790.

[7] Fallo del 11 de julio de 2007, Rad. 26827.

[8] Cfr. CSJ AP de 21 noviembre 2012, Radicado 39948.

[9] Cfr. CSJ. AP. 9 de septiembre de 2015, Rad. 46107.

[10] Cfr.  Record 1:40 de la Audiencia Preparatoria.

[11] Cfr.  Record 2:12 ibídem.

[12] Cfr. Record 11:46 Ibídem.

[13] Cfr. Record 12:25 ibídem.

[14] Cfr. Record 14:07 ibídem.

[15] Cfr. Record 17:10 ibídem.

[16] Cfr. Record 17:26 y 24:29 ibídem.

[17] Cfr. Record 24:45 ibídem.

[18] Cfr. Record 26:22 ibídem.

[19] Cfr. Record 26:57 ibídem.

[20] Cfr. Record 27:55 ibídem.

[21] Cfr. Record 33:55 ibídem.

[22] Cfr. Record 35:35 ibídem.

[23] Cfr. Record 37:14 ibídem.

[24] Cfr. Record 37:32 ibídem.

[25] Cfr. Record 37:22 Cd. No.

[26] Cfr. Record 37:33 Cd. No.

[27] Cfr. Record 37:53 Cd. No.

[28] Cfr. Record 38:29 ibídem.

[29] Cfr. Record 39:10 Ibídem.

[30] Cfr. Record 46:50 ibídem

[31] Cfr. Record 47:30 ibídem.

[32] Cfr. Record 48:09 ibídem.

[33] Cfr. Record 54:20 y 01:02:40 ibídem.

[34] Cfr. Record 56:20 ibídem.

[35] Cfr. Record 58:39 ibídem.

[36] Cfr. Record 01:03:26 ibídem.

[37] Cfr. Record 01:05:40 ibídem.

[38] Cfr. Record 01:07:41 ibídem.

[39] Cfr. Record 01:10:50 ibídem.

[40] Cfr. CSJ SP de 17 de abril de 2013, Radicado 35.127.

[41] Cfr. Record 12:25 ibídem.

[42] Cfr. CSJ SP de 21 de mayo de 2014, Radicado 42864.

[43] Cfr. Folio 103 del cuaderno del proceso.

[44] Cfr. Folio 137 ibídem.

[45] Cfr. Folio 105 ibídem.

[46] Cfr. CSJ. AP. de 3 de septiembre de 2014, Rad. 41908 y  AP. de 13 de julio de 2016, Rad. 48125.

[47] Constitución Política de Colombia Artículo 277.7 y Código Penal Artículo 111 literal f.

[48] Artículo 138.2 de la Ley 906 de 2004.

[49] Artículo 138.6 de la Ley 906 de 2004.

[50] Artículo 138.3 de la Ley 906 de 2004.

[51] Cfr. Record 1:03:47 ibídem.

[52] Cfr. Record 1:04:10 ibídem.

[53] Cfr. Record 1:04:43 ibídem.

[54] Cfr. Record 1:05:18 ibídem.

[55] Cfr. Record 1:05:52 ibídem.

[56] Cfr. Record 1:07:41 ibídem.

[57] Cfr. Folio 290 de la carpeta 1.