La sola presencia en el vehiculo donde fue encontrada el arma, no constituye indicio de responsabilidad de coautoría en el delito de transporte de armas
La Sala Penal de la
Corte, en sentencia del 11 de septiembre de 2024, Rad. 60273, precisó que la
sola presencia en el vehículo donde fue encontrada
el arma— no constituye indicio de responsabilidad de coautoría en el delito de transporte de armas del art. 365).
Al respecto, dijo:
39). En este
punto asiste la razón a los delegados de fiscalía y procuraduría, en el
entendido que el supuesto conocimiento por parte de los procesados sobre la
presencia del arma al interior del vehículo en el que fueron aprehendidos, se
sustenta en criterios hipotéticos y especulativos -la pertenencia a una
organización criminal y que estaban prestos a realizar una conducta delictiva-,
fundados en elementos de prueba que expresamente fueron inadmitidos en
audiencia preparatoria -el acta de incautación de las tarjetas de crédito y
débito que finalmente fue introducido como prueba- y corroborados no por
pruebas que de ello dieran cuenta, sino porque los procesados mintieron al
renunciar a su derecho a guardar silencio, al ofrecer una coartada que se
mostró inverosímil.
40). Si bien
es cierto los cuestionamientos plasmados en las decisiones de instancia frente
a las versiones aportadas por los procesados que declararon en juicio -OLGA
LUCÍA RIVERA ORGANISTA, Juan Pablo Andrade Martínez y Andrés Manuel Alvarado-
fueron acertados[1],
al punto que ello no fue objeto de discusión ni en sede de apelación ni de
casación, también lo es que la mentira no es un indicio de conocimiento de
la presencia del arma dentro del vehículo y mucho menos de la pertenencia de
quienes allí se encontraban a una organización criminal.
41). La presencia de las tarjetas de
crédito y débito en poder de uno de los procesados,
tampoco explica la realización de un delito contra la seguridad pública,
menos aun cuando su soporte fue un acta de incautación que fue solicitada por
la fiscalía e inadmitida por impertinente por parte del a quo,
quien luego le dio valor y permitió su incorporación bajo la premisa de que la
funcionaria que emitió el fallo no fue la misma que adelantó la audiencia
preparatoria.
43). Por último, en este contexto cobra relevancia el hecho que el tenedor del vehículo en el que fue hallada el arma, Heriberto Galeano Quiroga, haya celebrado un preacuerdo en el que aceptó su responsabilidad, pues si bien ello no eximiría a los demás procesados de su responsabilidad en el evento en que se hubiere acreditado que sabían que allí estaba, en este caso no hubo elemento alguno que así lo indicara salvo su presencia al interior del vehículo.
44). En conclusión, de las pruebas
practicadas se tiene que:
1). no hay prueba de que los procesados
estuvieran manipulando armas;
2) conforme al dicho de los policías,
acudieron de manera inmediata al lugar del hecho y encontraron seis (6)
personas al interior de un vehículo, tranquilas y luego sorprendidas con su
llegada, a quienes no se les encontró arma de fuego alguna;
3) el arma fue hallada escondida
debajo de la silla trasera del Skoda Felicia en el que los procesados se
hallaban desprevenidos;
4) las tarjetas de crédito y débito nada
tienen que ver con el proceso y así fue aceptado por la fiscalía en la
audiencia preparatoria, por ende no pueden servir siquiera de manera
circunstancial como elemento de corroboración, por lo que no se cuenta con
prueba alguna que acredite el conocimiento de los procesados sobre la presencia
del arma en el carro.
45). Se
incurrió entonces en un falso juicio de identidad respecto del testimonio de
los agentes Oscar Enrique Beltrán Peñuela, Abel Antonio Rodríguez López y
Hollman Mendoza Vanegas, pues se tergiversó el contenido de sus declaraciones
agregándoles contenido que no fue aportado por ellos y que sirvió de fundamento
para la sentencia condenatoria.
5.4). Sobre la
tipicidad de la conducta
47). El delito de
fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o
municiones se encuentra consagrado en el artículo 365 del Código Penal en los
siguientes términos:
El que sin permiso de autoridad competente importe,
trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre,
repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus
partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de
nueve (9) a doce (12) años.
48). Es un delito de naturaleza dolosa,
de mera conducta, con sujeto activo no cualificado y que exige, en sede de
tipicidad, que se acredite la realización de alguno de sus verbos rectores -importar,
traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar,
reparar, portar o tener-. Así mismo, demanda el
cumplimiento de un ingrediente normativo consistente en no tener permiso de
autoridad competente para ello.
49). La fiscalía imputó a OLGA LUCÍA
RIVERA ORGANISTA y a los demás procesados la realización del verbo rector transportar,
mismo por el que fueron condenados en las decisiones cuestionadas. El a quo
indicó que la conducta es típica “en la modalidad de transportar pues en
efecto se encontraron al interior del vehículo sin que ninguno se atribuyera la
propiedad de la misma y peor aún sin contar con el
permiso de la autoridad competente”[2]. El tribunal no hizo
mención alguna a este aspecto.
50). El verbo rector imputado fue
transportar, el cual es definido por el diccionario de la lengua española como
“1. tr. Llevar a alguien o algo de un lugar a otro. Sin.: llevar,
trasladar, conducir, portar, traspasar, mover, acarrear, transbordar. 2. tr.
portear (‖
conducir o llevar por un precio). Sin.: portear, cargar, enviar”[3].
51). En los términos de su definición, transportar
implica para el presente asunto que los procesados debieron estar llevando el
arma de un lugar a otro, sin embargo, lo que al unísono declararon los testigos
-policías que adelantaron el procedimiento de captura- fue que el vehículo
se encontraba detenido, apagado y que los ocupantes se encontraban conversando,
tanto así que fue hallado en la dirección que les otorgó la fuente humana no
identificada.
52). Para
la Sala, entonces, no se tiene acreditada la realización del verbo rector que
fue objeto de imputación y de subsecuente condena, porque se sustentó en el
hecho de la presencia de los acusados y el arma al interior del vehículo que,
se insiste, estaba detenido y apagado, sin que se reconociera que la tenían en
su poder, la manipularon o se sabía de su presencia bajo la silla; además, porque
la no atribución de la propiedad del arma en el momento de la captura por parte
de alguno de los acusados no exime a la fiscalía del deber de demostrar la
ausencia del permiso para su tenencia al interior del proceso penal, aspecto
que será abordado a continuación.
53). En lo que
se refiere al ingrediente normativo, permiso de autoridad competente para el
porte o tenencia del arma de fuego, la Sala ha precisado de manera consistente
que para su demostración no basta con elementos de persuasión relacionados con
la simple posesión, tenencia o porte del arma de fuego o de la munición, sino
que para ello es necesario partir de datos o hechos de naturaleza objetiva,
emanados de los medios de conocimiento recaudados en el juicio oral -en
aplicación del principio de libertad probatoria-, incluso, estipulación de las
partes en ese sentido, que permita concluir de manera razonable y fundada que
la posesión o tenencia del arma o munición carece de amparo jurídico (Cfr. CSJ
SP441, 1 nov. 2023, rad. 54837; CSJ SP, 8 jun. 2011, rad. 33202; CSJ SP, 2 nov.
2011, rad. 36544; CSJ SP, 25 abr. 2012, rad. 38542; CSJ SP, 7 nov. 2012, rad.
36758, entre otras).
54). Como
consecuencia de ello, la falta de permiso no se puede presumir o fundamentar
argumentativamente, sino que se requiere prueba que así lo acredite.
55). El
monopolio de las armas en Colombia está en cabeza del Estado (Cfr. Artículo 223
de la Constitución Política), desarrollado por el Decreto 2535 de 1993 “por
el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”, que
establece que será este el que expida los permisos para los particulares[4] y,
además, que “[e]l Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y
Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares tendrá a su cargo la
organización y administración de un registro en el cual deberán inscribirse
todos los permisos previstos en este artículo o en las normas que lo modifiquen
o sustituyan, y que deberá estar disponible para las autoridades que ejerzan
funciones de Policía Judicial”[5].
(Énfasis suplido).
56). Así, existe la posibilidad de que
la Fiscalía General de la Nación, a través de sus
delegados, obtenga la certificación pertinente sobre la existencia o no de
permiso para porte o tenencia de armas de fuego, que sin duda sería el medio
ideal para acreditar el ingrediente normativo. Sin
embargo, existe también la posibilidad de acreditarlo por intermedio de la
verificación telefónica de esa base de datos, disponible para todas las
autoridades que ejercen funciones de policía judicial, aspecto que igualmente
deberá ser probado en el juicio, merced a la libertad probatoria, a través de
cualquier medio de conocimiento que haya surtido el debido proceso probatorio.
57). Debe
resaltarse que conforme a la Circular 0003 de 8 de mayo de 2018, de la Fiscalía
General de la Nación, se estableció la “actualización de canales para
atención de solicitudes de información sobre armas de fuego”, en la que se
determinó respecto a la llamada a la línea CINAR, que los funcionarios de dicha
entidad al momento de comunicarse para obtener información, además de
identificarse a plenitud, podrán “solicitar el envío inmediato de la
certificación donde conste que al momento de realizar la verificación sobre
personas naturales o jurídicas, o armas de fuego, no se reporta información en
la base de datos SIAEM. Para el envío de certificación el Departamento
ha implementado un formato oficial, que será diligenciado por el suboficial de
servicio y enviado únicamente a correos institucionales. Con el envío de la
certificación se entiende cumplida la solicitud”.
58). De lo anterior, se desprende que la
fiscalía tiene al alcance de sus manos el acceso a las bases de datos
pertinentes para obtener la certificación sobre los permisos para porte o
tenencia de armas de fuego, de manera que, a pesar de la libertad probatoria ya
referida, debe llamarse la atención para que en sus actuaciones judiciales los
funcionarios del ente acusador adelanten las labores adecuadas para probar, por
el medio más idóneo, este elemento normativo del tipo.
59). En
este caso la ausencia del permiso se entendió demostrada a partir del
testimonio de los agentes de policía y del informe ejecutivo de 20 de
septiembre de 2018, sin embargo, nuevamente se tergiversó el contenido de sus
declaraciones para arribar a dicha conclusión.
60). Oscar Enrique Beltrán Peñuela,
quien lideró el procedimiento que condujo a las capturas, declaró en el juicio
que él no fue la persona que realizó la llamada al CINAR. No se preguntó a Abel
Antonio Rodríguez López sobre el procedimiento, pero leyó el informe ejecutivo,
sin que en el momento se estableciera si fue quien hizo la llamada. Hollman
Mendoza Vanegas, en cambio, sí informó sobre el procedimiento realizado
respecto al CINAR, poniendo en conocimiento que “llamaron” -no que él
llamó- para verificar si los acusados tenían permiso para porte de armas, pero
no solo no recordó si había firmado el informe -que conforme a lo revisado en
el expediente digital no ocurrió[6]- sino que sólo pudo
rememorar lo ocurrido valiéndose de aquél e indicó, en el interrogatorio
redirecto de la fiscalía, que quien le ayudó con la elaboración del informe fue
el capitán Beltrán, es decir, la persona que reconoció no haber realizado la
llamada.
61). El testimonio de
los policías deja a la vista que no existe claridad sobre quién fue la persona
que se comunicó con el CINAR, menos aún de quién consignó en el informe la
constancia la llamada, teniendo en cuenta que el capitán Oscar Enrique Beltrán
Peñuela dirigió su elaboración y él reconoció expresamente en juicio no haberla
hecho y no saber quién de sus compañeros se ocupó de ello.
En esos términos, no existe prueba siquiera sumaria de que esa llamada se
realizó, quedando la duda de si efectivamente se produjo; en consecuencia, la
fiscalía no cumplió con el deber de acreditar la falta del permiso para la
tenencia de armas de fuego de los procesados.
62). El
informe ejecutivo mencionado fue incorporado por el a quo en los
siguientes términos: “teniendo en que la defensa se ha opuesto para el
ingreso del informe ejecutivo, no obstante que la jurisprudencia ha referido
que posiblemente esto podría ser para refrescar memoria y que no será necesaria
la introducción, de todos modos verificando la audiencia preparatoria (…) se
ordenó la introducción a través de Abel Rodríguez López, de este informe, de
tal manera que será esta funcionaria quien les habla, que establecerá el poder
que tenga ese elemento material probatorio, por tanto se va a permitir el
ingreso de la evidencia No. 1 y el informe ejecutivo FPJ-3”[7].
63). El poder configurativo de
conocimiento del informe se condensa en la decisión de primera instancia así: “de
todos modos del informe del Centro de Información nacional de armamento CINAR
que se obtuvo telefónicamente como quedó consignado en el informe ejecutivo…
ninguno de los capturados tenía el permiso de la autoridad competente o su
salvoconducto”[8].
64). La
Sala se ha pronunciado sobre los informes de policía judicial, dejando claro
que estos no son prueba y que constituyen el mecanismo de documentación de las
actividades investigativas ordenadas por la fiscalía, de manera que constituyen
el medio de comunicación entre los fiscales y los funcionarios de policía
judicial[9].
En ese sentido, el alcance de dichos informes en el juicio oral no es otro que
refrescar la memoria del testigo que lo suscribió, confrontar su contenido
frente al dicho del policía judicial (impugnación de credibilidad) o
eventualmente introducir información de referencia (v.gr., versiones de
terceros cuando éstos no estén en posibilidad de comparecer al juicio).
65). Excepcionalmente, los informes de
policía judicial pueden ingresar al juicio, no como medio de prueba sino como
objeto de prueba, es decir, “cuando lo que interesa no es su contenido, sino
el documento en sí, en su materialidad, ya sea porque se haya puesto en duda su
autenticidad o porque sea el cuerpo mismo del delito” [10].
66). Entonces,
teniendo en cuenta que el informe ejecutivo no constituye medio de prueba, la
falta de permiso de autoridad competente para el porte o tenencia del arma de
fuego no podía ser demostrado a través suyo, ya que por su naturaleza no
constituye medio de conocimiento válido y los agentes de policía que
participaron de los actos urgentes comparecieron oportunamente al juicio oral.
67). Lo aquí
expuesto deja claro que no se demostró -o por lo menos queda una duda
insalvable-, que los procesados no tenían permiso de autoridad competente para
el porte de armas de fuego, carga probatoria que le corresponde a la Fiscalía
General de la Nación y que, para su acreditación, las instancias
tergiversaron el contenido de los testimonios de los policías -falso juicio de
identidad- pues concluyeron a pesar de que ninguno así lo reconoció, que
llamaron al CINAR y corroboraron que ninguno de los acusados contaba con el
permiso.
68). Teniendo en cuenta que conforme a la realidad procesal existen dudas sobre la responsabilidad de OLGA LUCÍA RIVERA ORGANISTA, así como de los demás procesados, en el entendido que no se demostró que estuvieran manipulando armas de fuego o que conocieran de su presencia en el vehículo en el que fue hallado el revólver y las municiones; además de que existen serias dudas sobre la tipicidad de la conducta, la Sala casará el fallo de 28 de junio de 2021 a favor de OLGA LUCÍA RIVERA ORGANISTA, haciendo extensivos sus efectos a los señores CÉSAR AUGUSTO ARDILA PARDO, JUAN PABLO ANDRADE MARTÍNEZ, ANDRÉS MANUEL ALVARADO y WILDER GARCÍA TRIANA, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal que dispone que la decisión del recurso de casación se extenderá a los no recurrentes en cuanto les sea favorable.
[1] RIVERA
ORGANISTA indicó que iba caminando por la calle en compañía de César Augusto
Ardila Pardo y fueron aprehendidos por policías que les dijeron que los iban a
“empapelar”, mientras Juan Pablo Andrade Martínez y Andrés Manuel Alvarado manifestaron
que se encontraban en una tienda tomando cerveza, que allí llegaron los
policías, los encañonaron y los llevaron hasta el lugar del hecho, siendo
capturados inmediatamente.
[2] Cfr. Folio 7
de la sentencia de primera instancia.
[3]
https://dle.rae.es/transportar
[4]
ARTICULO 3o. PERMISO
DEL ESTADO. Los particulares, de manera excepcional, solo podrán poseer o
portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con
permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad
competente.
[5] Cfr. Decreto
2535 de 1993. Artículo 20, parágrafo.
[6] El informe
ejecutivo consta en dos documentos del expediente digital: 1) en el cuaderno “EXPEDIENTE
REMITIDO_Primera Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022094752393”, en
el que a folio 46 aparece suscrito únicamente por Oscar Enrique Beltrán Peñuela
y, 2) en el cuaderno “EXPEDIENTE REMITIDO_Primera Instancia Cuaderno EMP
Fiscalia_Cuaderno_2022094657468”, en el que a folio 10 aparece la firma de
Oscar Enrique Beltrán Peñuela y Abel Antonio Rodríguez López.
[7] Cfr. Récord.
1:08:33 y ss de la audiencia de 17 de febrero de 2020.
[8] Cfr. Folio 8
de la sentencia de primera instancia.
[9] Cfr. CSJ
AP948-2018, Rad. 51882.
[10] Jauchen,
Eduardo, Tratado de la Prueba Penal en el Sistema Acusatorio
Adversarial, Buenos Aires, 2017, pág. 483, citado en CSJ AP2071-2020, Rad.
54929.
Comentarios
Publicar un comentario