Fuerza Pública no es Aparato Organizado de Poder

La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 16 de diciembre de 2015, identificada con el Radicado 38.957, se ocupó de precisar que la Fuerza Pública no constituye Aparato Organizado de Poder, y la circunstancia que al interior de la misma se ejecuten conductas punibles, tampoco traduce que el Ejército se transmute en Aparato Organizado de Poder.

Las consideraciones de la Corte con respecto al tema, a nuestro juicio, constituyen precedente y servirán de referente valorativo a la Jurisdicción Especial para la Paz, en los eventos en que adelanten revisiones de sentencias, por motivo de errores manifiestos en la calificación jurídica, contra Policías y Militares que hubieran sido condenados como autores mediatos por pertenencia a un Aparato Organizado de Poder al interior de la Fuerza Pública:

Al respecto dijo:

"Sobre la exclusión del aparato de poder del orden legal, como la comisión de delitos no puede ser, válidamente, política de una organización ajustada a la Constitución Política del país, sino en cuanto ella esté al margen de la legalidad, solo en este caso funciona la teoría.

“En eventos diferentes, como en organizaciones propias de un Estado de Derecho (las fuerzas armadas, por ejemplo), una política de comisión sectorizada o generalizada de delitos no puede poner la organización en movimiento, pues así no se actúa con la organización sino en contra de ella.

“No obstante, es factible que paralelamente a la estructura de la organización legal se active la estructura de una organización ilegal, que inclusive use sus mismas personas, jerarquías, competencias y medios lícitos para satisfacer los _.fines ilícitos que la motivan, amparándose en ella para emplearla como fuente de impunidad, solapando de apariencia de legalidad sus actos ilegales.

“Pero en este caso lo relevante para la aplicación de la autoría mediata en aparatos organizados de poder es que al lado o adentro de la organización lícita, subyace la organización ilícita, de modo que aquella es un referente para estructurarla"[1].

"Al margen de la discusión doctrinal sobre el significado de la desvinculación del derecho[2] o del ordenamiento jurídico del órgano estatal, y si es o no necesaria para fundamentar la autoría mediata por dominio de organización, el ad quem da por probada la existencia de una estructura ilegal paralela a la Fuerza Pública, al indicar que la desaparición de IF y CAR., “ocurrió en cumplimiento de una instrucción dada y transmitida dentro de la jerarquía de las fuerzas del Estado, y solo dentro del  aparato de poder que se conformó para esa operación”[3].

“Es posible que dentro de la fuerza pública un superior imparta una orden ilegal que sea ejecutada por un subordinado... 

"En este sentido, su acatamiento no significa que la fuerza pública en general se haya puesto al margen de la ley o que por esa razón, coexistan dos organizaciones: 

Una que actúa legalmente y otra por fuera del orden jurídico, que aprovecha las jerarquías, personas y competencias de aquella para cometer delitos.

“El hecho de que una organización legal, sea el medio a través del cual, quienes la dirigen cometan delitos valiéndose de su estructura, per se no la convierte en ilegal.

"De modo que cuando se investigan conductas punibles ejecutadas por miembros de la Fuerza Pública, no puede simplemente presumirse la existencia de una estructura ilegal paralela a ella o que aquella actúa al margen del derecho...

"Por el contrario, debe establecerse probatoriamente que sus dirigentes se han valido de su jerarquía y control sobre sus subordinados para cometer delitos.

“En la sentencia, el Tribunal luego de hacer la exposición teórica de la autoría mediata en una estructura de poder organizada y precisar que el General A.C. impartió una instrucción, la cual fue trasmitida por el acusado, señala que éste lideró al interior de la fuerza pública una organización ilegal paralela a ella, que dentro del palacio de justicia cometió homicidios y fuera de la edificación desaparición forzada.

“Tal conclusión con el objeto de atribuir al coronel (r) P.V. responsabilidad penal, es una conjetura carente de soporte probatorio, la cual da por establecida la autoría mediata, forma de participación que busca determinar cómo uno de los superiores al mando de la organización legal se vale de su jerarquía para ejecutar los delitos a través de un inferior fungible o intercambiable, esto por cuanto no hay ninguna evidencia indicativa con certeza de que el procesado haya trasmitido, impartido o prohijado alguna instrucción encaminada a la desaparición de alguno de los integrantes del comando subversivo causante de los hechos o de quienes se afirma fueron sus colaboradores.

“La estructura ilegal paralela a la Fuerza Pública que intervino en la operación militar de recuperación del palacio de justicia, es una presunción del Tribunal ajena a la realidad procesal, carece de sustento probatorio, su justificación teórica no encuentra respaldo en los medios de convicción ni tampoco en los desafueros y excesos de la fuerza pública, sorprendida por la acción subversiva.

“En conclusión, no existe indicio que permita determinar que para la operación de recuperación del Palacio de Justicia, se haya conformado una organización ilegal paralela al Ejército de la cual hiciera parte el Coronel (r) P.V., con el propósito de eliminar o desaparecer a miembros del M-19, en razón a la improvisación y la desorganización iniciales de la respuesta militar al sorpresivo asalto.

“El que supuestamente algunos miembros de la institución citada, hubiesen obrado por fuera de los deberes que les imponía la Constitución y la ley, ello no permite sostener que el Ejército era un aparato organizado de poder, orientado a vulnerar el orden jurídico como lo sostiene el Tribunal con la inaceptable tesis que sentó en el fallo.

“En conclusión, al acusado no puede imputársele responsabilidad bajo el supuesto de hacer parte de una estructura organizada de poder, menos según se ha sugerido porque el ingreso al <área de coordinación reservada> se hiciera por la entrada general de la Escuela de Caballería, de la cual era su comandante”.

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[1] Sentencia de segunda instancia, fls. 584 y 585.

[2] AMBOS, Kai, Claus, "La Parte General del Derecho Penal Internacional Bases para una Elaboración Dogmática”, traducción de Ezequiel Malarino, ed., Temis, 2006.

[3] Sentencia de segunda instancia, fl. 592.