Principio de Legalidad. Su Flexibilización

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 16 de diciembre de 2015, identificada con el radicado 38.957, realizó un análisis sustancial acerca de la Flexibilización del principio de Legalidad, atendible de manera exclusiva a las cuatro categorías de los llamados delitos internacionales, esto es, Crímenes de Genocidio, de Lesa Humanidad, contra el Derecho Internacional Humanitario y Crímenes internacionales. Al respecto, dijo:

“El aforismo <nullum crimen nulla poena sine lege previa>, de formulación claramente liberal atribuido a Feuerbach, fue la fuente de las legislaciones modernas, que en su sentido actual expresa el principio de legalidad, como garantía que exige que el delito por el cual se juzga a una persona y la pena prevista para él, se hallen previamente descritos en la ley penal.

“La exigencia de ley previa al acto imputado, que alude a la prohibición de retroactividad de la ley penal, se halla contenida en los Pactos o Convenios Internacionales:

Así, los artículos 11.2 de la Carta Internacional de Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que <Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional>, y el 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos expresa que <Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable>.

“También en nuestra legislación, en los artículos 29 de la Constitución Política al señalar que <Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa> y 6 del Decreto 100 de 1980 <Nadie podrá ser condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal  al tiempo en que se cometió>.

“Ahora bien, el principio de legalidad en su concepción tradicional fue y ha sido <flexibilizado>, a partir de los graves actos cometidos por el nazismo durante la segunda guerra mundial, con el propósito, no solo de llevar ante la justicia internacional a los culpables, sino de impedir en el futuro su repetición y la impunidad de hechos atroces que afecten gravemente a la humanidad.   

“El Tribunal de Núremberg establecido para juzgar a los dirigentes nazis por crímenes de guerra, contra la humanidad y contra la paz, cuestionado por algunos al señalar que desconoció los principios de preexistencia y retroactividad de la ley penal, además de ser el primer intento real por construir una justicia penal internacional, condujo a una <flexibilización> del principio de legalidad de los delitos y de las penas en su aplicación frente a esa clase de hechos punibles.

“Es decir, el citado postulado empieza a tener como fuente el derecho internacional consuetudinario, que permite a Glaser ir más allá cuando señala que <la regla de la legalidad de las penas que es una regla inherente al Derecho escrito, no tiene aquí relación alguna>, criticando a quienes veían en la constitución y función del Tribunal la violación de dicho principio.

“La Sala en sentencia del 16 de diciembre de 2010, rad. 33039, expresa que <tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto de San José y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, extienden el principio de legalidad al derecho internacional>.

“La restricción a las garantías de seguridad jurídica y política que en la práctica surge de esa <flexibilización>, se justifica en que son actos atroces por lo general promovidos o cometidos por agentes estatales que corren el riesgo de quedar impunes, debido a la falta de interés en legislar para que sean tipificados y sancionados.

También así lo ha reconocido, al expresar:

“Tal flexibilización a la legalidad, que implica una restricción a las garantías del justiciable en pro de la lucha contra la criminalidad que agravia a la humanidad, se explica en que con frecuencia se trata de una manifestación delincuencial auspiciada –o sistemáticamente cometida- por los Estados totalitarios, que por supuesto no estarían interesados en legislar tipificando  sus propios actos.

“La experiencia más temprana de la flexibilización o redefinición del principio de legalidad a escala internacional se vivió en los procesos de Núremberg”[1].

“Pero además entiende que el ámbito de protección del principio de legalidad del derecho penal internacional adquiere otra dimensión, en razón a que:

“La comunidad universal y la conciencia de la humanidad se convirtieron así en los destinatarios de la protección ofrecida por tal principio de legalidad internacional, de suerte que se modificó, tanto la dimensión a proteger (de lo local a lo global), como la fuente normativa del derecho a aplicar y su redactor.

“Se replanteó, en función de la protección de la comunidad orbital, la dogmática del derecho penal internacional, y se redefinió el principio de legalidad”[2].

“Sin embargo, la Sala ha precisado que la <flexibilización> del citado principio se circunscribe a un grupo de delitos, que por su naturaleza y gravedad merecen ser investigados y sancionados en cualquier tiempo aunque su tipificación en el orden internacional no corresponda a la técnica con la cual suele  describirse los tipos penales en la codificación interna.

En la sentencia citada, advierte:

“Hay que ser enfáticos en señalar que dicha flexibilidad al principio de legalidad es atendible exclusivamente a las cuatro categorías de los llamados delitos internacionales, vale decir a los crímenes de genocidio, agresión, de lesa humanidad y contra el derecho internacional humanitario.

“La Sala  recientemente se ocupó del asunto reconociendo calidad de fuente de derecho penal a los tratados internacionales suscritos por nuestro Estado con indiferencia de ley (sic) interna que los concrete y viabilice;  y por tal razón, desde su entrada en  vigencia se legitima la punibilidad de las conductas descritas en tales instrumentos y por tanto se entienden incorporadas al ordenamiento jurídico nacional”.

“Así mismo, la naturaleza de derecho consuetudinario del derecho internacional humanitario, ha llevado a que sus normas sean parte integrante del ius cogens o derecho de gentes, el cual contrario a lo afirmado por el casacionista no crea inseguridad jurídica, pues conforme con la Convención de Viena son normas de carácter imperativo y se modifican por una ulterior de la misma categoría.

Sobre el particular, la Corte Constitucional mediante sentencia C 225 de 1995 sostuvo:

“… ha considerado que las normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. 

"Ahora bien, al tenor del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma ius cogens o norma imperativa de derecho internacional general:

 "una norma acepta­da y reconoci­da por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contra­rio y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

“Por ello, según este mismo artículo de la Convención de Viena, todo tratado que contradiga esos principios es nulo frente al derecho internacio­nal.

“Esto explica que las normas humanitarias sean obliga­torias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consenti­miento de los Estados sino de su carácter consue­tudinario”.

“Y respecto de la aplicación del Derecho de Gentes, la Constitución de 1886 en su artículo 121, preveía que en caso de guerra exterior o de conmoción interior podía el Presidente con la firma de sus Ministros declarar turbado el orden público y en estado de sitio la República o parte de ella, declaración que lo investía de las facultades conferidas por la ley <y, en su defecto, de las que le da el Derecho de gentes para defender los derechos de la Nación o reprimir el alzamiento, o las que conforme a las reglas aceptadas por el Derecho de Gentes, rigen para la guerra entre naciones, de acuerdo con la reforma de 1968.[3].

“Luego, el legislador había incorporado al régimen interno normas del derecho internacional humanitario, que eran de obligatorio acatamiento en situaciones excepcionales, las cuales de acuerdo con el constituyente del 91 pasaron a ser prevalentes y vinculantes en el orden jurídico interno en todo momento.

“La Corte Constitucional en su sentencia C 802 de 2002 manifiesta:

“Las normas de derecho internacional han sido caracterizadas por la Carta Política como prevalentes al orden jurídico interno (Art. 93 y 214-2), lo que implica su obligatorio cumplimiento en cualquier situación. 

"Esta perspectiva de obligatoriedad, además, se ve reforzada por la condición de ius cogens que tienen la casi totalidad de las normas del derecho internacional humanitario, esto es, de postulados comúnmente aceptados y que no pueden ser desconocidos en un instrumento internacional posterior”.

“Establecido que las normas de derecho internacional humanitario son obligatorias, es preciso indicar que aun cuando para noviembre de 1985 la legislación penal interna no tipificaba el delito de desaparición forzada, según con razón lo  manifiesta el demandante, no puede ignorarse que los organismos internacionales preocupados por hechos de esa naturaleza, habían pedido a los Estados partes su investigación y calificado la conducta como delito de lesa humanidad.

“En la resolución 33/173 de 1978, la Asamblea de las Naciones Unidas en el caso de informes de desapariciones forzadas o voluntarias instó a los gobiernos a dedicar los recursos adecuados a la búsqueda de esas personas y a adelantar investigaciones rápidas e imparciales, la cual en febrero de 1980 da origen al Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas de la Comisión de Derechos Humanos, en respuesta clara y concreta de rechazo a esa clase de hechos, ya que comenzaron a adelantarse causas en organismos jurídicos internacionales, cuyas decisiones trazaron derroteros frente a esa conducta.

“Por lo demás, la Asamblea General de la OEA en su resolución 666 de noviembre de 1983, en el numeral 4 declaró <que la práctica de la desaparición forzada de personas en América es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad>, mientras que la resolución 742 de noviembre de 1984, la definió como un cruel e inhumano procedimiento con el fin de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal.

“Aun cuando la sentencia no indica de modo específico la convención que contempla la desaparición forzada, y el casacionista echa de menos una descripción típica con la técnica propia de la dogmática tradicional, olvida que el ius cogens como normas de carácter inderogables e imperativas en el desarrollo de protección de los derechos humanos, ampara estos por el sólo hecho de pertenecer al género humano.

“En esa medida, el Estatuto del Tribunal de Núremberg al contemplar como crimen contra la humanidad, <otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra>, no hace una enunciación taxativa de las acciones que lo configuran; en ellas caben los actos graves y de infracción a los derechos inherentes al ser humano, que eran desconocidos al momento en que fue caracterizada.

“Baste recordar la condena del mariscal  Wehrmarcht Wilhelm Keitel firmante del decreto <Noche y Niebla> o <NN> cuya disposición calificada como <crimen de guerra>, consagraba la deportación oculta de todo prisionero de guerra a campos de concentración, sin conservación de testimonio o registro del hecho y circunstancias en que se produjo, como forma de desaparición forzada de personas, siendo el antecedente de esta clase de ilícitos, así no fuera sancionado bajo esa denominación.

“Por ende, las conductas que constituyen ofensa grave a la humanidad interesan a toda la comunidad internacional, su persecución y sanción se justifica en que ellas vulneran valores humanos con contenido universal y su represión en ese sentido, representa una norma del ius cogens.

“Es válido admitir que antes de la adopción en junio de 1994 por la Organización de Estados Americanos OEA de la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas” ningún pacto o convención de los derechos humanos se refiere con ese nombre a dicha conducta, generalizada en los países del <cono sur> a partir de la década del 70, que motivó la intervención de organismos internacionales para que cesara dicha práctica sistemática calificada de <delito de lesa humanidad> desde 1983.

“Ahora, un comportamiento de esa naturaleza constituye violación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de Derechos Humanos, porque lesiona gravemente la libertad personal, configura un acto de detención arbitraria y atenta contra la vida e integridad de la persona, derechos amparados en dichos instrumentos.

“En este sentido, son numerosos los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los cuales ha señalado que:

“La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención. 

“La existencia de esa práctica, además, supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención, como se expone a continuación”[4].

“En esas circunstancias, no es cierto que en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos la desaparición forzada de personas no estuviera consagrada como delito, su práctica considerada abominable y su persecución deber del Estado para garantizar los derechos reconocidos en los Pactos y Convenios suscritos por el país.

“Conforme con ellas, la imputación del delito de desaparición forzada de personas no viola el principio de legalidad, su descripción en el derecho internacional de los derechos humanos no bajo los cánones del derecho interno y de la dogmática tradicional, se justifica por tratarse de un crimen grave que vulnera derechos fundamentales de la persona, en cuanto su ejecución conlleva la supresión de actos ligados a la vida jurídico social del desaparecido.

“De otro lado, es pertinente recordar que el delito de desaparición forzada de personas es de conducta permanente, lo cual indica que continúa ejecutándose en el tiempo mientras dure la acción típica, esto es, hasta tanto persista el estado de ocultamiento de la víctima y ninguna razón se dé acerca de su paradero o de sus condiciones.

“En este sentido tampoco tiene razón la Delegada para la Casación, cuando advierte que el principio de legalidad exige que aun tratándose de un delito permanente, para su imputación requiere la descripción previa de la conducta al inicio de su ejecución, ya que en 1985 la desaparición forzada de personas se hallaba contemplada en el derecho internacional de los derechos humanos, el cual desde la Constitución de 1986 había sido incorporado al ámbito interno.

“En esas circunstancias, el fallo acusado no vulnera el principio de legalidad. Tratándose de un acto grave que infringe los derechos humanos, su contemplación en los pactos o convenios protectores de esos derechos resuelve toda controversia sobre la imputación en la acusación al coronel (r) P. V. del delito de desaparición forzada de personas y su condena por esta conducta, que es cuestionada en casación”.

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[1] CSJ SP, 16 dic. 2010, rad. 33039.

[2] Idem.

[3] Artículo 42, Acto legislativo No 1.

[4] Caso Velásquez Rodríguez, entre muchos otros.