Criterios para determinar los requisitos legales esenciales en el contrato estatal

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 13 de agosto de 2025, Rad. 59104, precisó los criterios para determinar los requisitos legales esenciales en el contrato estatal. Al respecto dijo:

b.  Criterios para la definición de los requisitos esenciales de los contratos estatales

 

“39. Como ya se dijo antes, este delito sanciona el incumplimiento de los requisitos legales esenciales de un contrato estatal en las fases de tramitación, celebración y liquidación. Esto es que «no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal realiza el tipo»[6].

 

“40. En ese sentido, la jurisprudencia tiene dicho que el quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales que, necesariamente, impliquen la ilicitud del proceso contractual:

 

“(E)l quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, se insiste, “cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, en tanto concreción de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal”, de suerte que, para la tipificación de la conducta la valoración debe versar sobre el impacto que la inobservancia de la norma pueda tener en la materialización de los principios que rigen la contratación administrativa, en tanto concreción de los postulados que regulan la función administrativa, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política^[7], pues, la contratación estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados fundamentales[8].

 

“41. Para definir lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha definido tres criterios, complementarios entre sí y derivados de la teoría general del negocio jurídico[9], según los cuales se tienen por requisitos esenciales:

 

i)     «aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente» (art. 1501 C.C.);

ii)     los que de ser incumplidos conllevan la nulidad absoluta del contrato estatal (artículo 44 Ley 80 de 1993). Y

iii)    las formas legales que materializan uno o varios principios de la contratación pública (arts. 23-26 y 29, ibidem).

Igualmente, vale la pena reiterar lo que la Corte ha dicho respecto de cada uno de estos requisitos:

 

“El primero de ellos se basa en los arts. 1501 y 1741 del C.C. Conforme a la primera de estas normas, son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Son de su naturaleza las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Por su parte, el art. 1741 inc. 1º ídem señala que la nulidad absoluta de un contrato deriva de un objeto o causa ilícita o la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos contratos, en consideración a su naturaleza.

 

“El segundo criterio se fundamenta en las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, previstas en el art. 44 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con esta norma, será esencial la formalidad cuyo incumplimiento comporta ineficacia absoluta del contrato cuando, entre otras razones, éste se celebre

 

i)     con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

ii)    contra expresa prohibición constitucional o legal y

iii)   con abuso o desviación de poder.

 

“Sobre el particular, la Sala (CSJ SP 25 dic. 2013, rad. 35.344) puntualizó: 

 

“No toda infracción de un requisito de legalidad, por vía de acción o de omisión, constituye desconocimiento de los requisitos esenciales del contrato, y para la identificación de éstos el operador judicial debe atender dos aspectos: de una parte, acudir a la teoría general de los negocios jurídicos para aplicar los criterios que determinan la ineficacia, la inexistencia y la nulidad del acto, ya que con estos se sanciona la pretermisión de una exigencia trascendental dispuesta por el legislador para el respectivo negocio; y de otro, complementario del anterior, aplicar a cada uno de los momentos contractuales (tramitación, celebración, ejecución y liquidación) los principios tutelares vinculantes, inderogables e improrrogables de la contratación Estatal.

 

“En relación con los criterios de nulidad, la Ley 80 de 1993 consagra sus propias causales, y en el artículo 44-2 prevé como motivo de invalidación absoluta, celebrar contratos contra expresa prohibición constitucional y legal, precepto de trascendental importancia, pues además de remitir a las exigencias constitucionales inherentes a la contratación administrativa, que naturalmente no pueden ser obviadas por servidor público alguno, enlaza con lo dispuesto en el artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993, en el que se prohíbe a las autoridades responsables de la contratación obrar con desviación o abuso de poder y eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en ese Estatuto.

 

“En tercer término, como complemento de las anteriores pautas, un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios rectores de la contratación estatal. Sobre esa base, la jurisprudencia[10] tiene dicho que las máximas constitucionales y legales que gobiernan la contratación administrativa integran materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Ello, por cuanto tales principios constituyen límites del ejercicio funcional del servidor público en materia de contratación; por ende, la violación de los requisitos legales esenciales del contrato tiene que examinarse con remisión a aquéllos. Pues la contratación estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados fundamentales (arts. 23 al 26 y 29 de la Ley 80 de 1993).

 

“42. Sobre este último criterio, quizás el más común a la hora de determinar la naturaleza esencial o no de los requisitos contractuales, vale la pena enfatizar lo que con esta conducta punible el Legislador pretende. No es otra cosa que en la contratación pública se salvaguarden los principios que orientan la función administrativa, los cuales se encuentran descritos en el artículo 209 de la Constitución Política, de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares que contrarían el interés general[11].

 

“43. Por esa razón, el cumplimiento de los principios constitucionales y legales que gobiernan la contratación de la administración pública aplican, sin excepción, a todos los contratos estatales. Eso sin importar si se encuentren regulados por la Ley 80 de 1993[12] o por algún régimen especial[13].

 

“44. De ese modo, durante la tramitación del contrato estatal son determinantes los principios de planeación, transparencia y escogencia objetiva. En la celebración deberán estar presentes la estricta legalidad y el cumplimiento de los requisitos de existencia y validez. Finalmente, en la liquidación también cobrarán importancia los principios de legalidad y conmutatividad[14].

 

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[1] Ver, entre otras, CSJ SP 20 may. 2003, rad. 14669.

[2] CSJ AP, 9 abr. 2014, rad. 44864, CSJ AP, 23 may. 2018, rad. 47265, entre otros.

[3] Normas que han de concordarse con el art. 1º de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con el cual la contratación administrativa no se limita a la actividad contractual realizada por las entidades estatales, sino que se extiende a cualquier organismo, entidad, persona jurídica o natural que celebre contratos con recursos públicos.

[4] CSJ SP968-2024, rad 65559.

[5] CSJ SP, 30 nov. 2017, rad. 29726; CSJ AP, 9 may. 2018, rad. 25808; CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 45228, entre otros.

[6] CSJ SP3478–2021, 11 ag. 2021, rad. 53219.

^[7] «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones».

[8] CSJ SP712-2017, rad. 48250.

[9] Corte Constitucional, Sentencia SU.124 de 2022.

[10] En este sentido se ha expresado la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia (CSJ SP, 19 dic. 2000, rad. 17088), así como la Corte Constitucional (sents. C-197/01, C-1514/00, C-126/08 y C-429/97).

[11] CSJ SP1138-2022, rad. 59738 y SP082-2023, rad. 59994.

[12] En efecto, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

[13] CSJ SP712-2017, rad.48250.

[14] CSJ SP 2 nov. 2011, rad. 37184.