El fraccionamiento de contratos, frente a un mismo objeto contractual de género, solo es punible cuando se utiliza para evadir la licitación pública

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 26 de noviembre de 2025, Rad. 66339, reiteró la línea jurisprudencial en sentido que el fraccionamiento de contratos solo es punible cuando se utiliza para evadir la licitación pública. Al respecto dijo:

 

Ahora, en relación con el denominado fraccionamiento de los contratos, tesis propuesta por la Fiscalía General de la Nación como cimiento de las conductas reprochables a BUSTOS OJEDA, como mecanismo utilizado para eludir la licitación pública, debe tenerse claro que esa conducta (fraccionar) no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993 ni en el artículo 410 del CP, pero la Sala de Casación Penal si ha reconocido que el fraccionamiento “constituye una modalidad para abusar del poder y violar el principio de selección objetiva, cuando quiera que, bajo la vía directa, se celebran varios contratos con idéntico objeto, cada uno de cuantía inferior, que sumadas dan una superior, y por lo mismo deberían haber sido materia de licitación o concurso”[1]. Aunque se reconoce que es indispensable “evaluar si existe homogeneidad en el objeto contractual, entre otros aspectos”.

 

“La anterior tesis fue reiterada, entre otras decisiones, en las sentencias SP707-2024 (62934) y SP1838-2025 (70141). En la primera se recordó que el fraccionamiento contractual se presenta cuando se:

 

«destruye la unidad natural del objeto contractual, a fin de contratar directamente lo que en principio debió regirse por las formas propias de la licitación, o para sujetarse a un procedimiento menos estricto y riguroso de contratación directa en reemplazo del que se imponía seguir por el factor cuantía, práctica que riñe con las normas que gobierna la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva”^[2].

 

“Los criterios que caracterizan esta práctica también han sido determinados por la Corte, así:

“i). Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así,

 

 ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues sólo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”^[3] […]

 

“Para determinar la unidad de objeto en materia de contratación pública esta Sala ha acudido a los conceptos especializados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto enseña que

 

“…la unidad de objeto en materia de contratación estatal se pregona de aquellos contratos cuyo objeto es naturalmente uno. Así las cosas, la Subsección entiende que dicha unidad se reputa natural cuando para el cumplimiento de uno de sus elementos se requiere necesariamente el cumplimiento del otro, es decir, que solo a través de la sumatoria de cada uno de ellos, se obtiene el producto final deseado con la contratación; en consecuencia, el incumplimiento de cualquiera de ellos arruina la posibilidad de satisfacer la necesidad identificada para contratar, por cuanto son interdependientes”^[4]».

 

“En la segunda de las mencionadas providencias, se aclaró que el fraccionamiento debe considerarse desde la teoría de la unidad de acción porque lo que se pretende es dividir, lo que debería ser un solo contrato, en varios con la finalidad de evadir la obligación de realizar la licitación pública.

 

“Debe quedar claro lo siguiente, si bien el fraccionamiento puede ser utilizado como un mecanismo idóneo para evadir la licitación pública, con el fin de realizar varios contratos de menor cuantía en la modalidad de contratación directa, lo que se prohíbe es que esa partición se realice frente a un mismo objeto contractual.

 

“No obstante, en cada caso particular debe observarse detalladamente si se trata de un mismo objeto contractual que obligue a la licitación pública (artículo 30 de la Ley 80/1993), o si por el contrario se trata de diferentes objetos contractuales, que aunque similares, permiten la realización de varios contratos entre las mismas partes (administración y particular), frente a los mismos elementos o bienes (v. gr. Víveres) pero con un objeto contractual diferente (obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, fiducias -artículo 32 Ley 80/1993-, suministro -Ley 1150/2007), debido a que, como en el sub examine, los sitios donde debe cumplirse el contrato son extremadamente distantes el uno del otro o dichos lugares tienen características diferentes; caso en el cual el fraccionamiento no podría tomarse siquiera como un indicio de dolo en contra del servidor público que realice tal conducta.

 

“También es importante recordar que el fraccionamiento no está prohibido por ninguna disposición legal de la Ley 80/1993 o de la Ley 1150/2007, y no constituye un elemento del tipo objetivo del Contrato sin cumplimiento de requisitos legales establecido en el artículo 410 del CP., por lo tanto, en determinados y excepcionales eventos, es dable fraccionar el contrato bajo especiales y concretas circunstancias de cada caso en particular que permitan concluir que el fraccionamiento se justifica ante la imperiosa necesidad de preservar el interés general y que no obedece al capricho del servidor público con el fin de eludir licitación pública.

 

“Así lo ha venido entendiendo pacíficamente la Sala de Casación Penal, entre otras, desde la sentencia SP12/06/2013 (35560)[5] donde se consideró:

 

““En cuanto al concepto de unidad de objeto contractual, por su parte, se ha entendido como la especie de los bienes u obras contratadas de un mismo género, sin que la ley entonces prohíba celebrar varios contratos cuando se trata de bienes o servicios de esa naturaleza (mismo género), pero sí cuando corresponden a la misma especie. Así, se ha referido como ejemplo de los primeros los contratos que recaen sobre obras públicas o bienes muebles, mientras considera prototipo de los segundos el arreglo de la malla vial de una ciudad, cuando se realiza en un lapso determinado, pues “la ley no impone, en ningún caso, obligación de celebrar un solo contrato cuando se trata de cosas del mismo género, como sí lo impone cuando se trata de cosas de la misma especie”^[6].

 

“A manera de síntesis puede destacarse que aun cuando el fraccionamiento contractual per se no determina la ilegalidad del trámite ni por ello mismo comporta automáticamente la tipicidad objetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales conforme a su descripción en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, es lo que sucede en su generalidad, pues su procedencia es excepcional sólo para cuando se demuestra que motivos razonables de interés público imponen acudir a esa modalidad no obstante tratarse de contratos de la misma especie y que no haya respondido a un interés velado de evadir el proceso licitatorio”.

 

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[1] CSJ AP5719-2015 (44526)

[2] CSJ SP 2 de diciembre de 2008, Rad. 29285, SP15528-2016, Rad. 40383.

[3] CSJ SP del 12 de junio de 2013, Rad. 35560.

[4] Consejo de Estado; Sala Plena de lo contencioso administrativo; C.P. Darío Quiñónez Pinilla; Sentencia del 3 de octubre de 2000; Rad. AC-10529 y AC-10968, citada en CSJ SP 14 de octubre de 2010, Rad. 33714. También en SP15528-2016, Rad. 40383.

[5] Reiterada en las sentencias SP707-2024 (62934) y SP1838-2025 (70141)

[6] Concepto emitido el 18 de diciembre de 1989 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro de la radicación 328.