Delito de Violencia Intrafamiliar.- Antijuridicidad material.- Circunstancias para su valoración

 

La Sala Penal de la Corte, en la sentencia del 29 de septiembre de 2021, Rad. 51434 se refirió a la antijuridicidad material del delito de violencia intrafamiliar. Al punto dijo:

 

El bien jurídico tutelado de la unidad y armonía familiar

 

“1.- La Constitución Política en sus artículos 5º y 42 dispone que el Estado tiene como finalidad amparar a la familia, sus miembros y las relaciones entre ellos.

 

“2.- En ese sentido, el artículo 42 ídem impone al Estado y a la sociedad la obligación de garantizar la protección integral de los integrantes de la familia y establece que cualquier forma de violencia, física, moral, psicológica o cualquier otra forma, por acción o por omisión^[1], «se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley».

 

“3.- Con ese enfoque de protección se expidió la Ley 294 de 1996^[2], la cual no sólo reglamentó lo atinente a las medidas orientadas a prevenir, corregir y sancionar cualquier forma de agresión dentro del contexto familiar, por conducto de las comisarías –o eventualmente jueces civiles o promiscuos municipales–, sino que consideró elevar a la categoría de delito -arts. 22 a 25 ejusdem- algunas conductas que no podían ser adecuadas a las figuras típicas previstas en el Código Penal de la época, con el objeto de brindar una mayor protección a quienes eventualmente puedan ser víctimas de violencia por parte de otro integrante de su misma familia.

 

4.- La norma que reguló el delito de violencia intrafamiliar en dicha disposición -art. 22 ibídem- fue subrogada por el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, el cual enfocó su protección al bien jurídico[3] de la familia[4], concretamente su unidad, armonía, honra y dignidad[5], de ahí que el ámbito protector, como lo ha indicado la Sala, no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes -CSJ-SP, 7 jun. 2017, Rad. 48.047-.

 

“5.- A dicho precepto el legislador le ha introducido modificaciones^[6] destacándose la protección que en el seno de la familia merecen los menores, los adultos mayores y en especial las mujeres, en tanto al interior del hogar se verifican constantes agresiones en su contra por la posición que por tradición y cultura se le atribuye al hombre, producto de estereotipos de dominación.

 

“La previsión anterior fundamenta la obligación que tiene el Estado de erradicar la violencia al interior de la familia contra la mujer, según lo prevé la Constitución Política y la Ley 248 de 1995 que ratificó la Convención de Belem do Para, en cuyo artículo 2° dispone que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio con la mujer[7], comprendiendo, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual.

 

La antijuridicidad material en el delito de violencia intrafamiliar

 

“De acuerdo con la categoría dogmática de la antijuridicidad, la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad -antijuridicidad formal-, sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico protegido por la ley -antijuridicidad material-. En esos términos lo establece el artículo 11 del Código Penal como requisito para imputar la conducta punible -art. 9° ibídem-.

 

“De manera que no todo daño o peligro comporta un delito, pero sí todo delito supone necesariamente como condición insustituible la presencia de un daño real o por lo menos, de un peligro efectivo para el interés objeto de protección jurídica[8] ya sea que se trate de delitos de lesión o de peligro, respectivamente.

 

“El punible de violencia intrafamiliar no está exento de una valoración en tal sentido. Ciertamente, como lo recuerda el libelista, esta Corporación ha precisado que no cualquier acto violento entre miembros de una familia configura la conducta punible de violencia intrafamiliar. Sólo aquel que ostente la trascendencia suficiente para menoscabar el bien objeto de tutela.

 

“Al referirse al punible de violencia familiar, frente a su contenido y desvalor, en decisión CSJ-SP, 20 mar. 2019, Rad. 46.935, la Sala reiteró lo expresado en CSJ-SP, 5 oct. 2016, Rad. 45.647, en el sentido de que la conducta puede ser la manifestación de uno o varios actos trascendentes, vocablo que da a entender que no se trata de sancionar cualquier acto disfuncional al interior del núcleo familiar. Expresamente señaló lo siguiente:

 

«Conforme a la definición típica del delito de violencia intrafamiliar, no se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto».

 

“Con ese propósito, en la segunda providencia enunciada la Corte estimó que la lesividad[9] en el punible de violencia intrafamiliar se puede examinar, entre otros, a partir de los siguientes elementos objetivos: 

(i) las características de las personas involucradas en el hecho; 

(ii) la vulnerabilidad concreta, no abstracta, del sujeto pasivo; 

(iii) la naturaleza del acto o de los actos que se reputan como maltrato; 

(iv) la dinámica de las condiciones de vida, relativa a todo evento propio de la convivencia que incidiera en la producción del resultado; y 

(v) la probabilidad de repetición del hecho.

 

“Frente a este último aspecto, se precisó lo siguiente:

 

«Por obvias razones, si el peligro de volver a presentarse el incidente que se predica como maltrato es nulo o cercano a cero, la lesión a la unidad de las relaciones de la familia, o la armonía que se predica en esta, deberá tener similar o idéntica trascendencia. Son tales escenarios los que en últimas pueden calificarse de “aislados” o “esporádicos” y serán valorables de acuerdo con datos como el estado actual de la relación de los sujetos de la conducta, la forma en que se haya resuelto el conflicto, las medidas adoptadas para no reincidir, etc.».

 

“Así, en reciente pronunciamiento se hizo hincapié que la facticidad –el simple resultado o la expresión objetiva de la conducta– es un elemento para apreciar la magnitud del injusto, pero el delito de violencia intrafamiliar se estructura a partir no sólo de ese dato fenomenológico, sino de cómo se entienda la lesión o peligro efectivo contra el bien jurídico como relación social protegida por la norma penal, que es en últimas lo que permite dimensionar la antijuridicidad del comportamiento o su insignificancia[10].

 

El principio de lesividad y la intervención mínima del Estado para la protección de los derechos y libertades

 

“El principio de lesividad es uno de los baremos para la elaboración de un derecho penal mínimo y garantista, conforme al cual ha manifestado esta Sala de Casación Penal en pretérita oportunidad que:

 

“(…) el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo”[11], noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal[12].

 

“De tal manera que todos los tipos penales son susceptibles de su reconocimiento, el cual representa la «obligación ineludible para las autoridades [de] tolerar toda actitud [...] que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual y colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el orden jurídico penal está llamado como última medida a proteger»[13].

 

“Por ello, una adecuada ponderación de los fines de la pena permite reflexionar sobre la necesidad de infligir al penado un perjuicio como respuesta retributiva a su comportamiento delictivo, determinando para el caso de la violencia intrafamiliar, si con la sanción se brinda protección de los derechos de los menores y existe salvaguarda de la familia como núcleo de la sociedad, acudiendo al principio de solidaridad, como baremo para la limitación del bien jurídico que se protege sancionando a quienes afecten la estabilidad de la unidad familiar y maltraten física o psicológicamente a sus congéneres”^[14].

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^[1] Sentencia CC C-368 de 2014.

^[2] Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar (reformada por la Ley 1257 de 2008).

[3] Entendido como «el objeto de protección de la norma de conducta que puede inferirse del Derecho Positivo, es un instrumento polivalente de la argumentación jurídico- penal» En: Amelung, Kunt: El concepto “Bien Jurídico” en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos. En: Hefendehl, Ronald; Von Hirsch, Andrew; Wohlers, Wolfang: La Teoría del Bien Jurídico ¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático. Editorial Marcial Pons. Madrid- España. 2016. Pág. 256.

[4] CC C-368 de 2014.

[5] CSJ-SP19806-2017, 23 nov. 2017, Rad. 44.758; SP1984-2018, 30 may. 2018, Rad. 47.107; 30 abr. 2019, Rad. 49.687; SP,20 mar. 2019, Rad. 46.935; SP3029-2019, 3.jul.2019, Rad. 51.530; SP, 2 sep. 2020, Rad. 55.325 y CC C-237/97. De igual manera la Corte Constitucional manifestó en C- 840/10, reiterada por C-022/15 frente a el valor constitucional de protección a la armonía y la estabilidad familiar: “Ese ámbito de protección especial, se manifiesta, entre otros aspectos: (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma;(…)

^[6] Artículos 1° Ley 882 de 2004, 13 Ley 1142 de 2007 y 3° Ley 1850 de 2017.

[7] Particularmente a partir de la Ley 1959 de 2019.

[8] CSJ-SP5356-2019, 4 dic. 2019, Rad. 50.525.

[9] “Los conceptos de antijuridicidad e injusto son con frecuencia usados en la literatura como sinónimos. Aunque esto no es erróneo, sin embargo, ambos conceptos pueden expresar algo distinto. Mientras que con la caracterización de un comportamiento como “antijurídico” solo se dice que este se encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico (en su totalidad), el concepto de injusto hace posible una cuantificación. En ese sentido, se puede decir que, por ejemplo, el injusto del homicidio tiene una relevancia considerablemente mayor que el injusto de los daños materiales. Finalmente, en el concepto del “injusto” entra igualmente (solo) el desvalor ético-social vinculado al hecho antijurídico.” En: Wessels, Johannes; Beulke Werner y Satzger Helmut: Derecho Penal- Parte General, el delito y su estructura. Instituto Pacífico. Lima- Perú. 2018. Pág. 117-118. § 8 I 5. Párr. 410.

[10] CSJ-SP, 29 abr. 2020, Rad. 50.899.

[11] (Cita inserta de la providencia) Principios Penales en el Estado Social Democrático y de Derecho. Martos Núñez Juan Antonio. Revista de derecho penal y Criminología. 1991. p. 217 y ss. En similar sentido Mir Puig Santiago en su Tratado de Derecho Penal. Ed. PPU. p. 97 y ss.

[12] CSJ-SP, 8 ago. 2005, Rad. 18.609, citada en: CSJ-SP, 26 abr. 2006, Rad. 24.612. Igualmente en CSJ- SP, 29 abr. 2019, Rad. 46. 389 se manifestó que el derecho penal debe ser: «(…) la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema -como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico-técnicas, las sanciones no penales, etc.» posición reiterada en: CSJ – SP- 18 dic. 2013, Rad. 34.766; SP2706-2018, 11 jul. 2018. Rad. 48.251; SP4710-2018, 31 oct. 2018, Rad. 48.907; SP083-2019; 30 ene. 2019. Rad. 51.378 y SP, 29 abr. 2020, Rad. 46.389. CC – C- 365 de 2015.

[13] CSJ-SP, 13 may. 2009, Rad. 31.362.

[14] En el mismo sentido: CSJ SP918- 2016, 3 feb 2016, Rad. 46.647; SP3029-2019, 3.jul.2019, Rad. 51.530 y 29 abr. 2020, Rad. 46.389