Prueba en común. Para decretarla se debe argumentar pertinencia distinta a la de la contraparte y, porqué el contrainterrogatorio no es suficiente

 

La Sala de Especial de Conocimiento de la Corte, en auto del 15 de abril de 2020, Rad. 00222, precisó que para decretar la prueba en común se debe argumentar pertinencia distinta a la de la contraparte y las razones por las que el contra interrogatorio no es suficiente. Al respecto dijo:

 

“En la sistemática del proceso acusatorio puede ocurrir que el juez decrete una misma prueba, bajo el presupuesto que contiene o aporta elementos tanto de cargo como de descargo, siempre y cuando se supere el juicio de pertinencia y utilidad. Ello significa que a los postulantes les corresponde indicar y demostrar los hechos que pretenden acreditar y la relación que tienen con los que son objeto de la causa, de no hacerlo dejará al funcionario judicial sin la posibilidad de realizar el juicio de pertinencia y utilidad deviniendo forzosa su inadmisión.

 

“Es natural, entonces, que para demandar una prueba en común no basta repetir la pertinencia, necesidad o utilidad alegada por la Fiscalía, ni aducir que su objeto es hacer prevalecer la tesis contraria de quien la solicita, es deber legal, como con toda prueba, demostrar por lo menos su pertinencia, a fin de permitir al funcionario judicial verificar la conexión directa o indirecta que tienen los hechos que pretende acreditar o desvirtuar con los que son objeto de la causa o para enervar o acreditar la responsabilidad del acusado, además de la utilidad que puede ofrecer a la investigación.

 

“Con ocasión de estos motivos, vale insistir, de estricta legalidad y con miras a evitar el decreto y práctica de pruebas inútiles e innecesarias que dan al traste con los principios de celeridad y economía procesal, es que la jurisprudencia a tono con la reglamentación legal viene exigiendo a la defensa la comprobación de una pertinencia distinta a la de la Fiscalía, y de ser la misma, explicar y evidenciar las razones por las cuales considera que el contrainterrogatorio es insuficiente para obtener los propósitos defensivos a fin de sacar avante su teoría del caso, de lo contrario la prueba será denegada, indefectiblemente.

 

En particular:

 

“Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.”

 

Más adelante sostuvo:

 

“Lo dicho conduce a recabar que en el caso de pruebas comunes, a la defensa se le exige una argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad adicional a la que propone la fiscalía. 

"Lo anterior es lógico, porque como distinto es el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada, entonces la necesidad e interés para acudir a la misma prueba es bien disímil para ambos. 

"Es así que en un sistema en el que la práctica probatoria es rogada, a las partes, en especial a quien pretende oponerse al pliego de cargos, no le está dado reclamar la práctica de una determinada prueba “a ver qué pasa” o “por si acaso”, pues debe tener claro y hacérselo saber de manera explícita al juez o corporación de conocimiento -deber que también le corresponde a la fiscalía- qué es en particular lo que busca obtener de la prueba, cómo esta es idónea y eficaz para acreditar lo que se quiere y por qué es relevante para su postura o para el caso, según el interés que se defienda y, en especial, por qué el ejercicio del contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información que se pretende.

 

“Lógicamente, por razón de las distintas pretensiones e intereses encontrados que les asiste a la fiscalía y a la defensa en el resultado del juicio oral, no cabe razonablemente justificar la procedencia de la práctica de pruebas comunes con los mismos argumentos que presenta la contraparte, pues sería tanto como concederle al contradictor la idoneidad de la prueba para demostrar su teoría del caso y no la propia.”[1]

 

En el Rad. No. 50211, de 9 de diciembre de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia indicó:

 

“Se inadmitirá, porque como lo afirma la representante del ente acusador, en efecto, al revisar la pertinencia que se planteó en relación con el mencionado testigo, coinciden la que presentan la fiscalía y la defensa, en cuanto refieren que en su calidad de almacenista…

 

“No se vislumbra, por tanto, un argumento distinto y suficiente que lo diferencie de la petición probatoria de la Fiscalía, tal como de manera reiterada se ha planteado por la Sala de Casación Penal, donde se indica que “la defensa puede servirse de las pruebas comunes, siempre que justifique pertinencia, conducencia y utilidad distintos a los que propone la Fiscalía, situación que en este caso no se presentó, pues solo se limitó a reiterar los mismos argumentos de pertinencia expresados por la Fiscalía.

 

“Ahora bien, también es cierto que, en decisión posterior, la misma Corporación indicó que: “Un mismo testigo puede ofrecer conocimientos al juez que soporten aspectos relacionados con la teoría del caso de quien la solicitó como también de la parte contraria, en evento que legitima para esos supuestos que el declarante sea asumido como propio en lo que concierne al interés del fiscal o de la defensa.”

 

“Sin embargo, más recientemente la Corte puntualizó “…si una de las partes (en este caso la defensa) pretende utilizar los testigos de la otra (Fiscalía) para sustentar su teoría del caso, está facultada para solicitar la práctica de la prueba testimonial. En tal evento, debe asumir las respectivas cargas argumentativas, entre las que cabe destacar la explicación de pertinencia, a la luz de su particular teoría del caso”.

 

“Significa lo anterior, ni más ni menos, que no se trata de ordenar una prueba común, en este caso de carácter testimonial, por el simple prurito de su solicitud, máxime si se tiene en cuenta que en el argumento de pertinencia presentado por la defensa no se advierte un sustento de interrogatorio directo sustancialmente diferente al planteado por la Fiscalía, motivo por el cual no se admite en esas condiciones.

 

“Por lo demás, la defensa cuenta con el mecanismo previsto en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, esto es, el contrainterrogatorio, para logar las previsiones que eventualmente no exponga el testigo en desarrollo del interrogatorio directo.”

 

En el radicado No. 47557 de 20 de junio de 2017, la Sala de Casación Penal había sostenido en ese mismo sentido:

 

“…Si bien la parte contraria puede pedir como suyos testimonios de la otra, esa circunstancia en modo alguno lo releva de cumplir con la carga argumentativa de pertinencia, conducencia y utilidad, exponiendo respecto de cuales temas –en todo caso diferente a los que motivaron la solicitud de la contraparte- surge su interés para que se le habilite el interrogatorio directo (CSJ AP. 15 Oct 2013. Rad. 39293, entre otros pronunciamiento en el mismo sentido).

 

Y, en el Rad. No. 46569 de 24 de febrero de 2016 también de la Sala de Casación Penal:

 

“De entrada se observa que el opugnador no cumplió las exigencias argumentativas requeridas para lograr el decreto de los tres testimonios aludidos, en concreto, la obligación de indicar los temas sobre los que pretende indagar a los declarantes, los cuales deber ser distintos a aquellos que abordará su contraparte al practicar la prueba, pues si se trata de asuntos similares o ligados entre sí, le bastaría con efectuar el contrainterrogatorio, cuya finalidad es precisamente refutar en todo o en parte lo que el testigo ha contestado en el interrogatorio directo (Art. 393 de la Ley 906 de 2004).

 

“Es decir que para solicitar una prueba en común no debe repetirse la pertinencia alegada por la contraparte, sino demostrarse una diferente y autónoma acorde con su teoría del caso con el fin de cumplir con el debido proceso probatorio, de no ser así impedirá al funcionario judicial proceder con su decreto como prueba común; o de ser la misma pertinencia, acreditar por qué sus pretensiones no se satisfacen con el contrainterrogatorio.

 

“De ello deriva, que el decreto de una prueba común es inútil cuando la defensa exhibe la misma pertinencia que la Fiscalía, ya que el órgano persecutor no puede tener la carga de suplir con su teoría del caso la tesis exculpatoria de la defensa, y es innecesario el decreto del interrogatorio directo a la defensa en la medida que el tema será agotado en el contrainterrogatorio y el re-contrainterrogatorio; o siendo la misma no demuestra por qué sus aspiraciones no se satisfacen con el contrainterrogatorio.

 

“Cuando existe identidad en la pertinencia, pero la parte no demuestra por qué razón no satisface sus pretensiones el contrainterrogatorio, la denegación de la prueba es evidente por los siguientes argumentos:

 

“Al tenor de lo reglado por el artículo 391 de la Ley 906 de 2004, la parte que solicita la prueba interrogará al testigo de manera directa limitándose a los aspectos principales de la controversia, luego lo hará la contraparte, si lo desea, quien podrá formular preguntas en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo.

  

“De las tesis conocidas en el derecho comparado respecto al entendimiento de los temas abordados en el interrogatorio directo, vale precisar, la restringida que somete su alcance a las atestaciones realizadas por el testigo en el interrogatorio directo, restringiendo el contrainterrogatorio al contenido de sus respuestas, y la amplia que propende por un contrainterrogatorio de ancha factura, que permita el cabal desarrollo del principio de contradicción y la adecuada averiguación de la verdad proporcionada por las partes. Es esta última la reglamentada por la ley procesal penal y que se aviene a una interpretación constitucional.

 

“Hay consenso en la doctrina anglosajona respecto a desechar la interpretación estricta o literal dirigida a determinar cuáles son los temas abordados en el interrogatorio directo, y defender aquella consistente en que el alcance del contrainterrogatorio debe ser determinado por el juez, teniendo en cuenta que los puntos sobre los cuales declaró el testigo en el interrogatorio directo no pueden circunscribir el contrainterrogatorio, permitiendo una indagación completa dentro de la materia tratada en el directo, es decir, no se puede restringir a las respuestas dadas por el testigo sino a los hechos y circunstancias que permitieron decretar la prueba (pertinencia)[2].

 

“Por esta razón los jueces sienten que cualquier contrainterrogatorio es apropiado si es pertinente a la materia del examen directo o a cualquier inferencia que derive de ese testimonio. Es así, que permiten que en el interrogatorio cruzado se desarrollen hechos que han sido indebidamente suprimidos o ignorados en el cuestionamiento directo”.

 

“En este orden, el contrainterrogatorio se debe limitar a los temas abordados en el interrogatorio directo, como lo prescribe textualmente el artículo 391 del Código Procesal Penal de 2004, y no al contenido de las respuestas dadas por el testigo inicialmente, permitiendo el ejercicio amplio del principio de contradicción y del derecho de defensa en busca de la verdad material como lo exige nuestra Constitución Política, pues no de otra forma se puede alcanzar el fin de hacer efectivos los derechos y deberes consagrados en ella (art. 2 C. Política).

 

“Por lo tanto, es errado aseverar que para decretar una prueba común no es necesario demostrar pertinencia distinta a la de la contraparte, o las razones por las cuales el contrainterrogatorio no satisface sus aspiraciones, con el argumento que tener pretensiones opuestas legitima su decreto, pues dicha tesis acepta que el interrogatorio cruzado no tiene otro límite que los hechos objeto de la acusación ignorando la exigencia legal de demostrar la pertinencia, conducencia, utilidad y racionalidad, y que el principio de contradicción y el derecho de defensa se respetan cabalmente con e1 contrainterrogatorio, en cuyo desarrollo puede cuestionar sobre los temas tratados en el directo que reflejan la pertinencia acreditada, y no solo e1 contenido de las respuestas ofrecidas.

 

“Ello es obvio, porque el órgano persecutor no puede tener la carga de suplir con su teoría del caso la de la defensa, y sobra su decreto para que esta interrogue directamente sobre los mismos hechos y circunstancias respecto de los cuales accede al interrogatorio cruzado de la prueba ordenada a la Fiscalía, pudiendo así contrariar los principios de legalidad, celeridad y economía procesal, pilares de una pronta y cumplida justicia; máxime que no informó los motivos por los cuales consideraba que con e1 contrainterrogatorio no alcanzaría a satisfacer sus anhelos defensivos.

 

“Ahora, en el evento de que la Fiscalía renuncie a la prueba a ella decretada, como la contraparte adujo la misma pertinencia, ello legitimaría la convocatoria del testigo para su interrogatorio directo por la defensa, en protección del principio de lealtad que impera en el proceso penal”.

 

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[1] SCP SP, Rad. 42864, de 21 de mayo de 2014, ratificada en AP2814-2017, Rad. 49307 de 3 de mayo de 2017.

[2] Louis S. Schwartz (1978-1613), citado el artículo “El alcance del contrainterrogatorio de Alejandro d Castro González”, 2009. Revista Criterio Jurídico, Universidad Javeriana, Santiago de Cali, V.8.No. 2, 2008-2.

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