Contratación Estatal: Los estudios de conveniencia y oportunidad constituyen requisito legal esencial
La Sala Penal de la Corte, en la sentencia
del 11 de agosto de 2021, Rad. 53219 y, sentencia del 5 de agosto de 2021, Ra,
47494, precisó que si un contrato
estatal se celebra sin estar precedido de los estudios de conveniencia y
oportunidad, se incumple un requisito esencial y, configura, el injusto penal
del art. 410 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, al punto dijo:
Carácter esencial de los estudios de conveniencia y oportunidad en los
contratos estatales
“Una manifestación directa de
los principios de economía y planeación que rigen la contratación pública es el
deber de la entidad estatal de analizar «la conveniencia o la inconveniencia
del objeto a contratar … con antelación al inicio del proceso de selección del
contratista o al de la firma del contrato, según el caso» (art. 25, num. 7
L. 80/1993, conc. num. 12).
“El artículo 8 del Decreto 2170/2002 (sep. 30), -que
reglamentaba los numerales 7 y 12 del artículo 25 precitado hasta que fue
derogado por el 83 del Decreto 66/2008 (ene. 16)- disponía que «los estudios en los cuales se analice la
conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate» debían
contener la siguiente información mínima:
“1.- La
definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la
contratación.
“2. La definición técnica de
la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede
corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del
contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del
mismo.
4. El soporte técnico y
económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los
riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los
riesgos que deben ser amparados por el contratista.
“En desarrollo del principio de transparencia, el
artículo 8 de la Ley 1150/2007 (jul. 16) estableció la obligación de publicar
los «proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes» así como «los
estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración»,
con el propósito de garantizar que el público en general pueda conocerlos y
formular las observaciones que estime pertinentes.
“Entonces,
por la importancia superlativa de los estudios previos en la concreción de los
principios de economía, planeación, transparencia y selección objetiva; esta
Corte tiene sentado, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que
esa formalidad legal precontractual ostenta carácter esencial, inclusive en la
modalidad de contratación directa; por lo que, su inobservancia tiene la
potencialidad de actualizar el supuesto típico de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales.
“Así
lo explicó en la sentencia SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037 (reiterada en la
SP513-2018, feb. 28, rad. 50530 y SP4546-2019, oct. 23, rad. 54848):
“… la realización
de un análisis de conveniencia y oportunidad, así como su documentación previa
a la celebración del contrato constituyen requisitos de orden esencial a la tramitación del mismo, por ser
aplicables al proceso de selección del contratista. Representan un desarrollo
preponderante del principio de economía y su corolario de planeación (art. 25
nums. 7º y 12 de la Ley 80 de 1993), que en todo caso deben articularse con los
principios de transparencia (art. 24 ídem),
responsabilidad (art. 26 ídem) y
selección objetiva (art. 29 ídem), a
fin de que la facultad conferida por disposición legal a la administración para
celebrar contratos no se torne en arbitrariedad y vicie la legitimidad del
proceso contractual, por desconocer las finalidades de la función
administrativa.
“De suerte que si
un contrato estatal, incluido el de prestación de servicios por vía directa, se
celebra sin estar precedido del
respectivo análisis o estudio de conveniencia y oportunidad, se incumple un
requisito esencial a su tramitación. Y esto realiza objetivamente el tipo penal
previsto en el art. 410 del CP.
“En el mismo sentido la sentencia SP513-2018, feb. 28, rad. 50530, explicó
que «por
involucrar recursos públicos, la actividad contractual de ninguna manera puede
ser improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre
otros aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y
oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato
y sus posibilidades de realización». (Sentencia del 11 de
agosto de 2021, Rad. 53219)
“En
relación con lo anterior, de especial relevancia resulta el principio
de economía, del cual se extrae, entre otras, la exigencia de contar
con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados,
que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización.
Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida
en todos los procesos contractuales[1].
“La
observancia del principio de planeación, ha dicho la Sala de Casación Penal
(CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547 y SP 10 oct. 2007, rad. 26.076), resulta ser un
requisito de la esencia de los contratos estatales, según dimana del art. 25
num. 12 de la Ley 80 de 1993. Conforme a esta última norma, la administración
está obligada a realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos, así como
a elaborar los pliegos de condiciones con antelación al procedimiento de
selección del contratista o a la firma del contrato[2].
“Refiriéndose
con las manifestaciones que en la contratación pública tiene el deber de
planeación, inherente al principio de economía, el Consejo de Estado se ha
manifestado en los siguientes términos:
“En virtud del
mismo resulta indispensable que la entidad estatal elabore, antes de iniciar un
procedimiento de selección contractual, los estudios y análisis suficientemente
serios y completos, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos
relevantes:
(i).- la verdadera
necesidad de la celebración del respectivo contrato;
(ii) las opciones o
modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que
justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja;
(iii) las
calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o
deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación
adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el
caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis
técnicos, etc.;
(iv) los costos,
valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la
celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades,
especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se
pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o
contempladas para el efecto;
(v) la
disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante,
para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese
pretendido contrato;
(vi) la existencia
y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores,
constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los
requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;
(vii) los
procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u
obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la
consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.
“Puede
concluirse, entonces, que la realización de un análisis de conveniencia y
oportunidad, así como su documentación previa a la celebración del contrato,
constituyen requisitos de orden esencial de la tramitación del mismo, por ser aplicables al proceso de selección
del contratista. Representan un desarrollo preponderante del principio de
economía y su corolario de planeación (art. 25 nums. 7º y 12 de la Ley 80 de
1993), que en todo caso deben articularse con los principios de transparencia
(art. 24 ídem), responsabilidad (art.
26 ídem) y selección objetiva (art.
29 ídem), a fin de que la facultad
conferida por disposición legal a la administración para celebrar contratos, no
se torne en arbitrariedad y vicie la legitimidad del proceso contractual, por
desconocer las finalidades de la función administrativa.
“De
suerte que si un contrato estatal por vía directa, se celebra sin estar precedido del respectivo
análisis o estudio de conveniencia y oportunidad, se incumple un requisito
esencial. Y esto realiza objetivamente el tipo penal previsto en el art. 410
del CP. (Sentencia del 5 de agosto de 2021, Rad. 47494)
Comentarios
Publicar un comentario