La violencia contra la Mujer y el acoso sexual se debe examinar con perspectiva o enfoque de género
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 20
de mayo de 2020, Rad. 55406, precisó que la violencia contra la mujer y acoso
sexual se debe examinar con perspectiva o enfoques de género. Al respecto, al
punto dijo:
“La Corte Constitucional[1],
ha analizado la «obligación de abordar con enfoque o perspectiva de género
los procesos judiciales atinentes o asociados a la violencia física,
psicológica, económica o de cualquier otra índole, ejercida en contra de las
mujeres[2]
dentro o fuera del ámbito familiar»[3],
precisando que su cumplimiento debe buscar realización más allá del «plano
nominal o formal, pues su relevancia práctica depende de las acciones concretas
que se realicen para cumplir el objetivo de erradicar todas las expresiones de
violencia de género, que constituye el propósito central de varios tratados
internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia.»[4]
“Entre los diversos instrumentos de
derecho internacional aplicables por hacer parte del bloque de
constitucionalidad[5],
emanados de reuniones u organismos de la Organización de las Naciones Unidas -
ONU que se han ocupado de la problemática que a nivel mundial representa la
violencia de género, se destacan la «Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer» de 1967, la «Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW» de 1981[6],
y la «Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer»
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de
1993, cuyo artículo 1 establece que
“…por "violencia contra la
mujer" se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo
femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico,
sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la
coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la
vida pública como en la vida privada.
“A su turno, el artículo 2 de la
misma Declaración consagra las clases de violencia que se puede ejercer contra
las mujeres y los ámbitos a que se extiende, sin limitarse o restringirse
solamente a ellos, son:
a).- La violencia
física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos
tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con
la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras
prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia
perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la
explotación;
b).- La violencia
física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general,
inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en
el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de
mujeres y la prostitución forzada;
c).- La violencia
física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera
que ocurra.
“En el ámbito regional, la «Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer»[7],
Convención de Belém do Pará de 1994, constituyó un avance fundamental para
ampliar la definición de los actos de agresión contra las mujeres al señalar
que se entenderá por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta,
basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.
“La violencia contra la mujer puede
consistir, entonces, en cualquier acción, omisión, coacción o privación que
cause daño en la vida, integridad física, psicológica, sexual, o cualquier tipo
de perjuicio, los cuales pueden ocurrir en cualquier momento y en el ámbito
público o privado.
“De tal manera, la violencia
de género es un concepto amplio que abarca una multitud de comportamientos
alejados del tipo afectivo, en que predomina el sometimiento de la mujer a la
voluntad del hombre.
“Constituye una agresión directa a
la dignidad de la mujer, a la que se golpea --en su sentido más amplio-- por el
mero hecho de ser mujer. Más allá de la problemática social o jurídica que
entraña, es una cuestión de derechos humanos, de violación de los derechos más
elementales de la mujer, no por otra cosa que por ser mujer. No es
"violencia" sin más, la violencia de género encarna un sentimiento,
una actitud de dominación sobre la mujer, de exhibición de poder sobre ella
como si fuera una mera posesión, una "cosa" de su propiedad. Es un
ataque a los derechos humanos. Derechos que garantizan la existencia misma de
las democracias, presupuesto del Estado de Derecho, que se ve minado por la
presencia de un tipo de violencia irracional y desmedida que destruye lo más
sagrado de la persona, su dignidad.[8]
“En adición a lo explicado en precedencia, debe tenerse en cuenta que respecto de los deberes que tiene la administración de justicia frente a las mujeres víctimas de conductas características de esta clase de vejámenes, la Corte Constitucional introdujo algunas reglas para analizar los casos que involucren actos discriminatorios. El enfoque de género permite evidenciar que en determinadas circunstancias las consecuencias jurídicas pueden ir en detrimento de los derechos de las mujeres:
«De ahí que, entonces, se convierta en un “deber constitucional” no
dejar sin contenido el artículo 13 Superior y, en consecuencia, interpretar los
hechos, pruebas y normas jurídicas con base en enfoques diferenciales de
género.»[9]
“En ese contexto, la Corte
Constitucional ha identificado los siguientes deberes concretos de la administración de justicia:
b).- analizar los hechos, las
pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad,
de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han
sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato
diferencial;
c). no tomar decisiones con base en
estereotipos de género;
d). evitar la revictimización de la
mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre
hombres y mujeres;
e). flexibilizar la carga
probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios
sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes;
f) considerar el rol transformador
o perpetuador de las decisiones judiciales;
g) efectuar un análisis rígido
sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia;
h) evaluar las posibilidades y
recursos reales de acceso a trámites judiciales e;
i) analizar las relaciones de poder
que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres.[10]
“Por su parte, esta Corporación ha entendido[11] la
importancia de aplicar el derecho a la igualdad e introducir un enfoque
diferencial para disminuir situaciones de violencia frente a grupos
desprotegidos y débiles, como lo ha admitido la Sala Civil de esta Corte, a
efectos de «romper los patrones socio culturales de
carácter machista en el ejercicio de los roles de hombre-mujer que, en
principio son roles de desigualdad»[12], propósito que
tiene como presupuesto la desigualdad de la concreta relación que se juzga.
“Acerca de la perspectiva de género con que se debe abordar las
decisiones penales la Sala ha planteado:
“[…] resulta claro que
el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el
desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de
condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de “proteger” los derechos
humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de
la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal.
“Este, sin duda, no
es un postulado novedoso, pues sobre el mismo descansa, en buena medida, la
exclusión de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales,
prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. El mismo ha sido
reivindicado recientemente por esta Corporación, para concluir que la
prevalencia de los derechos de los niños y los deberes de protección a cargo
del Estado no pueden dar lugar a la violación de los derechos del procesado
(CSJSP, 11 jul. 2018, Rad. 50637).[13]
“Enmarcados así los conceptos de violencia y enfoque de género,
estrecha relación con ellos tiene la incorporación al orden jurídico nacional
del delito de acoso sexual, respecto del cual en la exposición de motivos del
proyecto que dio origen a la Ley 1257 de 2008, «Por la cual se dictan normas de sensibilización,
prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las
mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras
disposiciones», se expuso:
“El problema de la
violencia contra las mujeres como manifestación de las relaciones de poder
desigual construidas históricamente entre hombres y mujeres, establecidas y
aceptadas por la sociedad, debe ser abordado con una visión integral, que
comprometa los procesos de sensibilización, información y educación de toda la
sociedad, con la finalidad de erradicar este terrible flagelo que agobia a la
humanidad, impide la conformación de sociedades auténticamente democráticas,
obstaculiza el acceso al desarrollo y afecta profundamente la salud mental de
la sociedad.
“La violencia basada
en las relaciones de subordinación que viven las mujeres ocurre tanto en el
ámbito público como en el privado, esto es, en el lugar de trabajo, en los
centros de salud, en los centros educativos, en el espacio de la comunidad en
general, en la relación de pareja y en las relaciones intrafamiliares.
“Este
tipo penal y la sanción que se atribuye a quien incurre en su ejecución, son
del siguiente tenor:
Artículo
210 A. Acoso sexual. El que en beneficio suyo o de
un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad
o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose,
persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no
consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
“Sobre la teleología
de este dispositivo penal y su configuración, la Sala ha considerado:
“En principio,
mirado el contexto dentro del cual se inscribe el delito, podría advertirse,
apreciadas también las características históricas y de derecho internacional y
comparado, que la ilicitud busca proteger, en especial, a la mujer, en cuanto
víctima secular de discriminación y violencia sexual en los contextos laboral,
social y familiar.
“Incluso, la Corte
Constitucional cuando se ha referido al tema lo ha hecho en clave de la
protección de la mujer, al punto de significar que (sentencia T-265 de 2016):
“la violencia contra la mujer, y específicamente el acoso sexual en el ámbito laboral,
constituye una forma de violación al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”.
“Ello, sin embargo,
no puede conducir a significar que el delito sólo opera respecto de la mujer
como sujeto pasivo, pues, tal conclusión no se desprende del texto de la norma,
en cuanto remite al genérico “el que”, para referirse al agresor, pero de igual
manera, delimita que la víctima lo es “otra persona”, sin definir género
específico.
“En consecuencia, es
factible advertir que, si bien, el delito en cuestión opera por lo general en
contra de la mujer, nada impide que en determinados casos específicos pueda
determinarse materializado el mismo respecto de víctimas de otro género o
identidad sexual, independientemente de que el agresor lo sea otro hombre o una
mujer y siempre y cuando se cubran los presupuestos modales, objetivos y
subjetivos, que diseñan el tipo penal en examen.
“Precisamente, en
torno de estos elementos es necesario señalar que el artículo 210 A, contiene
una textura bastante abierta, a la espera de consignar allí todas las
posibilidades de ejecución de la conducta e incluso de beneficiarios de la
misma, pues, se alude al “beneficio” propio o de un tercero.
“En este sentido, se
hace evidente que lo buscado es superar el ámbito meramente laboral, educativo
o de salud y la relación de dependencia y subordinación que de los mismos
dimana, como quiera que alude no solo a la superioridad manifiesta que pueda
existir de parte del perpetrador hacia la víctima, sin establecer en dónde
puede radicar esta, sino a las relaciones de “autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social o
económica”.
“Tan variado
catálogo imposibilita que pueda aventurarse un listado de hechos que, aunque
fuese a título ejemplificativo, delimiten en cuáles circunstancias es factible
ejecutar el delito, sin que ello impida, desde luego, sostener que no existe
discusión acerca de la materialidad del punible en escenarios de trabajo y que
la esencia de la conducta radica en las posibilidades que surgen de la
asimetría entre la víctima y el agresor,
en cuanto permite a este último subyugar, atemorizar, subordinar, amedrentar,
coaccionar o intimidar a la primera, permitiéndole agraviarla, humillarla o
mortificarla.[14]
“Por consiguiente,
en el proceso de tipificación de esta especie delictiva, es necesario dilucidar
dos conceptos fundamentales en la estructura del delito de acoso sexual: de una
parte, el concerniente al sujeto activo de la conducta y a la jerarquía que
ostentaba sobre la víctima; y, de otra, el relativo a los verbos rectores sobre
los cuales se manifiesta la conducta típica, aspecto este último sobre el que,
valga acotar, la Corte ha señalado existe:
[…] dificultad en la
determinación del tipo penal, advirtiéndose que, dada su textura abierta, el
legislador buscó superar las relaciones convencionales de jerarquía surgidas en
los ámbitos laborales, educativos o de salud y la relación de dependencia y
subordinación que de los mismos dimana, para contemplar cualquier condición de
superioridad manifiesta que pueda existir de parte del perpetrador hacia la
víctima, lo que se desprende de las razones de superioridad manifiesta o en
relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social o
económica.
“Ese ámbito de
protección penal en función de las relaciones de subordinación, como forma de
sometimiento, a las que se puede ver abocada la mujer (o persona de otro género
o identidad sexual[15]),
es lo que en últimas justificó la inclusión en el Código Penal de una norma de
prohibición construida en términos tan amplios.[16]
“Es por ello por lo que la Sala ha precisado que las circunstancias concretas en que se desenvuelva el acoso determinarán la presencia o no de las condiciones de subordinación y desigualdad determinantes en el trato violento, aflictivo del bien jurídico tutelado.
“De manera que, en virtud de la infinidad de escenarios en los que se podría manifestar una relación de subordinación, desigualdad o predominio, es factible concebir la hipótesis de que, entre un servidor público de la justicia y un usuario de ese servicio, puede presentarse una relación de sometimiento, sustentada en la autoridad o el poder que per se ostenta aquel.
“Asociados a estos
criterios, se encuentran los que la Sala en pretérita decisión plasmó acerca de
la configuración de los distintos verbos rectores del precepto en estudio, a
saber:
“…el tipo penal
propone una enumeración exhaustiva de los verbos rectores que conforman la
conducta, significando que ella se materializa en los casos en que el sujeto
activo “acose, persiga, hostigue o
asedie física o verbalmente”.
“De dichos verbos
rectores cabe anotar que todos indican, en principio, una idea de actos
persistentes o reiterativos en el tiempo, pues, basta verificar las acepciones
consagradas en el diccionario, para asumir dinámico y no estático el
comportamiento.
“Así, en torno del
término “acosar”, dice la RAE, en su primera acepción: Perseguir, sin darle tregua ni
reposo, a un animal o a una persona”.
“Perseguir”, acorde
con la misma obra, responde a:
“1. tr. Seguir a quien va huyendo, con ánimo de alcanzarle
2. tr. Seguir o buscar a alguien en todas partes con
frecuencia e importunidad
3. tr. Molestar, conseguir que alguien sufra o padezca procurando
hacer el mayor daño posible.”
A su turno, “hostigar”
se define como:
“1. tr. Dar golpes con una fusta, un látigo u otro instrumento, para hace mover juntar o dispersar.
2. tr. Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente.
3. tr. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo.”
Y, por último,
“asediar”, se define como:
“1. tr. Cercar un lugar fortificado, para impedir que salgan quienes están en él o que reciban socorro de fuera. Asedió el castillo.
2. tr. Presionar insistentemente a alguien. La delantera asedió al equipo contrario.
“
“Se ratifica, con lo
transcrito, que el acoso sexual, en sus varios verbos rectores, dice relación
con una suerte de continuidad o reiteración, que no necesariamente, aclara la
Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de
persistencia por parte del acosador.
“Ello, estima la
Sala, para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan
entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de
su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación proviene
de la mortificación que los agravios causan a la persona.
“Desde luego, es
posible advertir que el bien jurídico tutelado –libertad, integridad y formación
sexuales-, puede verse afectado con un solo acto, manifestación o roce físico,
pero se entiende que para evitar equívocos el legislador, dado que aplicó un
criterio bastante expansivo de la conducta, estimó prudente consagrar punibles
solo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo
plasmó en la norma con la delimitación de dichos verbos rectores, compatibles
con la noción de acoso.
“De haberse
pretendido sancionar penalmente hechos aislados o individuales, bastaba con así
referenciarlo a través de verbos como “insinuar”, “manifestar”, “solicitar” o
“realizar”, como así sucede en la ley penal española, donde a más de
circunscribirse el delito a ámbitos laboral, docente o de prestación de
servicios, directamente se sanciona a quien “solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero”[17].
“Se resalta, eso sí,
que el asedio, entre otros verbos contemplados en la norma examinada, no
reclama de prolongación en el tiempo, sino de insistencia en el actuar, que se
traduce en la inequívoca pretensión de obtener el favor sexual a pesar de la
negativa reiterada de la víctima. […]
“Por último, en lo
que al tipo penal respecta, este contiene lo que la doctrina denomina elemento
subjetivo específico o ánimo especial, referido a que el acoso tenga, en favor
del sujeto activo o de un tercero, “fines sexuales no consentidos”.
“Debe precisarse
aquí, que la conducta se consuma y el daño es producido por razón del acoso,
hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en
términos generales genera zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien
lo padece, para no hablar de la limitación que se produce respecto de la
libertad sexual.
“Vale decir, el
acoso sexual opera ajeno a algún tipo de acto sexual o acceso carnal que se
produzca por ocasión de los comportamientos del victimario, en tanto, cabe
reiterar, lo sancionado no es que se logre el propósito, sino que con tal fin
se emprendan conductas en sí mismas vejatorias que directamente afectan a la
persona, razón suficiente para definir que no se trata de un delito de
resultado, en lo que al cometido eminentemente sexual respecta”.[18]
[1] Sentencias T-012 de
2016, T-027 de 2017, T-514 de 2017, T-462 de 2018, entre muchas más.
[2] «1 Aunque es
claro que este enfoque también puede predicarse frente a otros grupos sociales,
tal y como se ha resaltado en la jurisprudencia relacionada en este apartado.»
[3] CSJ SP4135-2019, 1
oct. 2019, rad. 52394, entre otras decisiones.
[4] Ídem.
[5] Ver Corte
Constitucional, sentencias C-355 y C-667 de 2006 y T-878 de 2014.
[6]
Ratificada por Colombia mediante la Ley 51 de 1981.
[7] Ratificada por
Colombia mediante la Ley 248 de 1995.
[8] MARTIN SÁNCHEZ María, “Estudio integral de la violencia de género, un análisis
teórico-práctico desde el Derecho y las Ciencias Sociales”, Tirant lo
Blanch, 2018, epígrafe 2.
[9] Corte
Constitucional, sentencia T-012 de 2016.
[10] Ídem.
[11] CSJ AP2070-2018, 23
may. 2018, rad. 51870.
[12] CSJ STC4362-2018, 4 abr. 2018.
[13] CSJ SP4135-2019, 1 oct. 2019, rad. 52394.
[14] CSJ SP107-2018, 7
feb. 2018, rad. 49799.
[15] «1
Así lo aclaró la Sala: «[s]i bien,
el delito en cuestión opera por lo general en contra de la mujer, nada impide
que en determinados casos específicos pueda determinarse materializado el mismo
respecto de víctimas de otro género o identidad sexual, independientemente de
que el agresor lo sea otro hombre o una mujer y siempre y cuando se cubran los
presupuestos modales, objetivos y subjetivos, que diseñan el tipo penal en
examen» (CSJ SP-107-2018, 7 feb. 2018, rad. 49.799).»
[16] CSJ SP834-2019, 13
mar. 2019, rad. 50967.
[17] «15 Artículo 184 de la Ley Orgánica
10 de 1995»
[18] CSJ SP107-2018, 7
feb. 2018, rad. 49799.
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