Aspectos excepcionales sobre el Non Bis In Idem.- El enriquecimiento ilícito concursa con los delitos fuente.
La
Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 16 de julio de 2014, identificada con
el radicado 41800, se refirió al concurso del delito de enriquecimiento ilícito
con los delitos fuentes como pueden ser, estafa, peculado, cohecho y lavado de
activos. Al respecto, dijo:
Según los impugnantes, el hecho de la obtención de un provecho económico
ilícito por parte de los procesados que defienden, se adecuó simultáneamente por
el juzgador a los tipos penales de
"Ante tal situación, continúan, se impone la
aplicación exclusiva del tipo de Estafa en virtud del principio de consunción,
toda vez que presenta una mayor riqueza descriptiva en la que queda contenido
el enriquecimiento como uno de sus elementos típicos indispensables.
“Como se observa, el problema jurídico planteado por los demandantes
como una violación directa de la ley puede concretarse así: ¿es posible el
concurso entre el delito de Estafa y el de Enriquecimiento ilícito de
particulares, sin violar el principio de la prohibición de la doble
incriminación por el mismo hecho (non bis in ídem)?
“En orden a resolver esa pregunta, se seguirá esta metodología: (i) se
precisará la estructura típica de los delitos en mención, (ii) se hará una
breve referencia al contenido de los bienes jurídicos protegidos, (iii) se
recordará la noción y presupuestos del non bis in ídem, (iv) se definirán los
criterios que resuelven el concurso aparente de delitos, especialmente el de
consunción, (v) se hará un recuento jurisprudencial sobre la posibilidad de que
el Enriquecimiento ilícito concurra con otros ilícitos, y, finalmente, (vi) se
determinará la procedencia del concurso de delitos en el caso bajo examen.
I.- Estructura típica de
Estafa
“El delito de Estafa se encuentra tipificado en el artículo 246,
Capítulo Tercero, Título VII “Delitos contra
el patrimonio económico”, de
“El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con
perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de
artificios o engaños, incurrirá en prisión …
“En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga
provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para
asegurar un determinado resultado.
“Véase que la norma consagra dos modalidades de
Estafa: una genérica consagrada en el primer inciso y una específica referida a
eventos de suerte y azar (loterías, rifas o juegos) en el segundo. En lo que
hace a la modalidad genérica, los elementos típicos son los siguientes:
1.- Un agente que induce o mantiene a otro en error.
2.- El medio utilizado para lograr o mantener a otro en error, deben ser
artificiosos o engañosos.
3.- La obtención de un provecho económico ilícito
(enriquecimiento) para el mismo agente o para un tercero.
4.- El correlativo menoscabo del patrimonio de la víctima, quien sufre
un empobrecimiento.
“Por su parte, la segunda modalidad de la conducta ilícita, que fue la
realizada por los procesados según las sentencias de instancia, presupone
algunas particularidades:
1.- El agente no induce o mantiene a la víctima en error, sino que se
asegura un determinado resultado en la lotería, rifa o juego.
2.- Ese resultado lo asegura a partir del despliegue de mecanismos
fraudulentos que eliminan el azar propio de tales juegos.
3.- El agente o un tercero obtiene un provecho económico ilícito que
equivale al premio de la lotería, rifa o juego.
4.- El perjuicio correlativo es tanto para el organizador u operador del
juego de azar que realiza un pago que tiene causa ilícita, como para los
apostadores y/ ahorradores que ven burladas la expectativa en el azar y la
igualdad de oportunidades para aspirar al premio.
5.- Por supuesto, en ambas modalidades delictivas el agente debe actuar
dolosamente.
Enriquecimiento ilícito
de particulares
“Esta conducta se encuentra tipificada en el
artículo 327, Capítulo Quinto, Título X “Delitos
contra el orden económico social”, de
“El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o
para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma
de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta en prisión …
“Esa definición legal puede descomponerse en los siguientes elementos
descriptivos, normativos y subjetivos:
1.- La obtención de un incremento patrimonial de manera directa o por interpuesta personal.
2.- El incremento patrimonial es injustificado y debe provenir de actividades delictivas.
3.- El agente debe saber que incrementó su patrimonio o el de un tercero,
y que ese beneficio, querido por demás, proviene de actividades ilícitas.
“Como quiera que
“El enriquecimiento ilícito de particulares guarda
relación directa con los principios que dieron origen a la tipificación de la
conducta punible de los servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas
diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto
activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier
persona sin características especiales; en segundo lugar, y como
consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad
del enriquecimiento no solo a que éste sea injustificado, sino que además
provenga de “actividades delictivas”; en tercer lugar, se trata de un delito
especial y autónomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al
que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin
necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurídico. Demostrar
el origen de un incremento patrimonial es una obligación general que el Estado
puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o jurídica; es
una consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir
sometida a
II.- Bienes jurídicos
protegidos
“Tal y como se infiere de la ubicación de las respectivas normas
prohibitivas en el Código Penal, pero sobre todo de la idoneidad de las
conductas allí restringidas para producir determinados resultados indeseables;
“Ya en concreto, la prohibición y sanción del Enriquecimiento ilícito se
vincula con la garantía de un mínimo de eticidad en la adquisición de la
propiedad y en su incremento, en el Estado Social de Derecho, el cual se concreta
en el concepto jurídico de “justo título” y persigue evitar los graves desajustes
que en el sistema económico produce el ingreso y circulación de bienes con
origen ilícito. Véase que en la sentencia C-319 de 1996, cuando aún no se había
expedido
“El bien jurídico protegido por esta norma es, ante
todo, la moral social, bien jurídico objeto de expresa tutela constitucional.
Se trata, en efecto, de un delito que lesiona gravemente este valor, que el
Constituyente de 1991 buscó preservar y defender, no sólo a través del
precepto constitucional citado, sino de otros varios que se encuentran
igualmente consagrados en
“En el caso colombiano, lo que llevó al
Constituyente de
“Esa tesis de una moral económica en la sociedad
como bien jurídico protegido ha sido también acogida por esta Corporación, tal
y como se indicó en auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 29705, en el que se
reiteró lo que ya se había sostenido en la sentencia de única instancia del 27
de noviembre de 2000, Rad. 16694. En esas ocasiones se indicó que:
(…), el enriquecimiento ilícito de particulares, lesiona sin justa
causa bienes como “la moral social, entendida no como una abstracción, sino
vinculada al valor consagrado en los artículos 34 y 58 de
“Como al principio se dejó entrever, la adecuación
típica de una conducta dependerá de su idoneidad para producir el resultado
normativo consistente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
tutelado. En ese orden, el bien jurídico es un criterio delimitador de la
tipicidad, pues excluye del ámbito típico aquellos comportamientos que no
tengan aptitud para vulnerarlo. Esta conclusión deviene no de consideraciones
teóricas abstractas sino del precepto consagrado en el artículo 27 del Código
Penal que al definir la tentativa circunscribe los comportamientos penalmente relevantes,
de los cuales se excluyen aquellos actos ejecutivos inidóneos para la
consumación del delito[2].
“En conclusión, la imputación de un concurso de
conductas punibles sin vulnerar el principio de tipicidad o el de lesividad,
dependerá de la existencia de una o más conductas (activas u omisivas) que,
simultánea (concurso ideal) o sucesivamente (concurso real), sean idóneas para
lesionar o poner en peligro distintos bienes jurídicos (concurso heterogéneo) o
varias veces el mismo (concurso homogéneo). Adicionalmente, es este un criterio
determinante para establecer la autonomía e independencia de las conductas
punibles realizadas que descarta la apariencia de un concurso.
III.-
Non bis in ídem. Noción y presupuestos.
“La prohibición de la doble incriminación, del doble juzgamiento y de la
doble sanción por un mismo hecho o circunstancia, constituye un principio
universal del derecho internacional de los derechos humanos, el cual se integró
al ordenamiento jurídico colombiano por vía del bloque de constitucionalidad[3] y, adicionalmente, es
objeto de consagración expresa tanto en la Carta Política[4] como en los estatutos
penales, tanto en el procesal[5] como en el sustantivo[6]. Como quiera que en el
caso bajo examen la sentencia no se encuentra en firme, por lo que no sería
dable sostener violación al principio por doble juzgamiento (cosa juzgada), la
hipótesis que resulta más pertinente a nuestro caso es la contenida en el
artículo 8º del código sustantivo que se trascribe:
“A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible,
cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo
establecido en los instrumentos internacionales.
“La Corte Constitucional al analizar los alcances del
principio del non bis in ídem señaló[7]:
“La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios:
(i).- que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos;
(ii).- que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos;
(iii).- que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades;
(iv).- que el proceso y la
sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento
normativo, alcance y finalidad.[8]
“Por su parte, esta
Corporación ha sostenido que la aplicación del principio del non bis in ídem presupone identidad de sujeto, de
objeto y de causa o de fundamento, los
cuales se han definido así:
“La identidad en la
persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en
dos procesos de la misma índole.
“La identidad del objeto
está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación
del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie
fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.
(…) sobre la identidad de causa,
débese señalar lo siguiente: Para
IV.- Concurso aparente de
delitos. Criterios de solución.
“Recuérdese que el concurso aparente o, mejor, la
apariencia de un concurso de conductas punibles se presenta cuando un mismo comportamiento
pareciera encajar en varias descripciones típicas, cuando solo una es la norma
aplicable, pues de lo contrario se violaría el principio del non bis in ídem al sancionar dos veces
el mismo hecho o la misma circunstancia. En la resolución de problemas
jurídicos de tal naturaleza, se han elaborado unos criterios tradicionales (especialidad,
subsidiariedad y consunción), los cuales han sido desarrollados por
“Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un
tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos
estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado
especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales:
1) Que la conducta que describe esté referida a un tipo
básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y,
c) Que protejan el mismo bien jurídico.
Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente
de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex
specialis derogat legi generali.
“Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la
conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión
del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque
el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente
sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho
no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito,
como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por
el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos
peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros. (…).
“Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla
general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos
constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar
con éste una relación de
extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien
jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas
que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o
tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens
derogat legis consumptae.[10]
“Como quiera que en el caso bajo examen se alega
que es imperativa la aplicación del principio de consunción para descartar el
concurso entre
Primero:
“(…). En virtud de este último - que no se ocupa de una plural
adecuación típica de la conducta analizada - si bien los delitos que concursan
en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de
uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se
procede por un solo comportamiento.
“Dentro de tal categoría se encuentra el referido hecho posterior
co-penado, según el cual, el primer delito no tiene sentido para el agente sino
en la medida que cometa el segundo, como ocurre con el delito de hurto y la
receptación, en el cual, el apoderamiento de la cosa mueble ajena interesa al
autor del delito, sólo en la medida que pueda enajenarla y concretar el
provecho ilícito pretendido, esto es, agotar el delito, y por ello el
legislador descartó como autor del ilícito de receptación a quien haya tomado
parte en la conducta punible inicial.[11]
Segundo:
“Oportuno se ofrece señalar que respecto del criterio de consunción como
solución al concurso aparente de delitos, y más especialmente en cuanto se
refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es de que el
juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume
el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no
trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado,
en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al
tipificar el otro comportamiento.
“En caso contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos
comportamientos violan de manera ostensible y autónoma diversos bienes
jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda que la
valoración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin
dificultad se advierte la configuración de un concurso material de delitos.[12]
“De acuerdo a los criterios jurisprudenciales
expuestos, se presenta un concurso aparente de tipos penales cuando entre ellos
pueda predicarse una relación de subsidiariedad, de especialidad o de consunción.
Por el contrario, el concurso de delitos existirá cuando entre las varias
normas típicas que resulten aplicables por contener el supuesto fáctico que se
juzga, no pueda predicarse ninguna de tales relaciones. En particular, acudir al
principio de consunción es acertado siempre que se reúnan las siguientes
condiciones:
1.- Existe un tipo penal cuya definición contiene todos los elementos constitutivos de otra conducta típica. Aquél recibirá el nombre de delito complejo o consuntivo.
2.- El tipo penal consumido es de menor relevancia jurídica.
3.- El juicio de desvalor del delito complejo consume el juicio de desvalor del delito menor.
4.- No es necesario que los tipos concurrentes en
apariencia vulneren el mismo bien jurídico.
V.- Concurso del Enriquecimiento ilícito y otros
delitos. Jurisprudencia.
“Como quiera que el delito de Enriquecimiento
ilícito de particulares se encuentra emparentado con el de servidores públicos,
aunque los separe una diferencia fundamental como es su naturaleza típica, pues
el primero es un tipo especial y autónomo, mientras que el segundo es de
carácter subsidiario; se muestran a continuación antecedentes jurisprudenciales
sobre las posibilidades del concurso en relación a ambas modalidades ilícitas
del enriquecimiento.
“En lo que hace a la modalidad delictual propia de funcionarios, la
posición mayoritaria de esta Corporación[13] ha sostenido que ni
siquiera su naturaleza subsidiaria impide su efectiva concurrencia con el
“delito fuente”, aún cuando éste sea un Peculado o un Cohecho cuya tipicidad
puede implicar el apoderamiento de bienes o el recibo de utilidades con
implicación directa en el patrimonio del servidor público, siempre que haya
prueba de la existencia de ambas conductas punibles.
“(…)
la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no
significa que ‘la conducta fuente’ no
constituya delito, sino que –cosa muy diferente- de su naturaleza delictiva no
exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento
patrimonial. De allí que la
subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el
fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de que surja
prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste
“Ahora bien, en torno al Enriquecimiento ilícito de particulares, quizás
los antecedentes jurisprudenciales más relevantes sobre sus posibilidades
concursales reales o ideales, son los siguientes:
1.- Concurso con el Cohecho, uno de cuyos verbos rectores (“recibir”)
implica necesariamente el acrecimiento patrimonial del funcionario.
“(…) cuando el autor de la actividad delictiva es el mismo que se
enriquece a consecuencia de ella, es perfectamente viable predicar la
existencia de un concurso delictual, que en todo caso, no sería de mera
apariencia, pues dependiendo de las circunstancias que rodeen cada caso éste
podría ser material o ideal.(…)
“En efecto, el ilícito contra la administración pública en cita, bien
puede concretarse cuando el servidor público “reciba para sí o para otro,
dinero u otra utilidad”, o cuando “acepte promesa remuneratoria directa o
indirectamente”, en los dos eventos para “retardar u omitir un acto propio de su
cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales”.
“En los dos casos, la conducta que realiza el verbo rector está
directamente vinculada a los actos propios del cargo o los deberes propios de
la función, lo que pasa es que cuando lo recibido o prometido además incrementa
el patrimonio de su autor, la conducta trasciende la lesión al bien jurídico
tutelado.[15]
2.- Concurso con el Lavado de activos cuya comisión
lesiona el mismo bien jurídico “orden económico y social”.
“Finalmente, sobre la posibilidad de que concurse el delito de Lavado de
activos (artículo 323) con el de Enriquecimiento ilícito de particulares
(artículo 327), cabe recordar que en el ya citado precedente del 28 de
noviembre de 2007,
“El enriquecimiento ilícito de particulares, recabó
“En conclusión, esta Corporación ha sido del criterio que el
Enriquecimiento ilícito, en cualquiera de sus modalidades, concursa necesariamente
con el delito fuente, aún cuando éste implique per sé incremento patrimonial como
ocurre con el Peculado y el Cohecho, y aún cuando vulneren el mismo bien
jurídico (orden económico y social) como ocurre con el Lavado de activos. Es
más, en relación a la especie delictiva propia de funcionarios, cuyo carácter
subsidiario hace más difícil el concurso material o ideal,
[1]
Sentencia de casación, 25 de agosto de 2010, Rad. 31407.
[2] Art.
27: “El que iniciare la ejecución de una
conducta punible mediante actos idóneos
e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por
circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del
mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la
conducta punible consumada.”.
[3] Art.
8-4 de
[4] Artículo
29: “(…) Quien sea sindicado tiene derecho a …., y a no
ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.
[5] Artículo
21.
[6]
Artículo 8º.
[7] Sentencia C- 1265 de 2005
[8] Entre otras, las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de
1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003.
[9] Sentencia de 6
de septiembre de 2007, Rad. 26591. Luego se
reiteró en la
sentencia de casación del
29 de octubre de 2008, Rad. 24582
.
[10]
Sentencia de casación, 18 de febrero de 2000, Rad. 12820.
[11] Auto
del 9 de junio de 2004, Rad. 22415.
[12]
Sentencia de casación del 28 de julio de 2004, Rad. 21520.
[13] De
manera excepcional, en la sentencia de instancia proferida el 19 de mayo de
2000 en el proceso radicado No 8067, se manifestó: “Es incuestionable que entre esos
dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo
que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes
provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como
producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público
aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada
pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que
se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada
por otro delito.”.
[14]
Sentencia de segunda instancia del 22 de septiembre de 2010, Rad. 32552. En esta se citó la sentencia del 29 de octubre
de 1993, Rad. 7906, que reiteró las precisiones contenidas en fallo del 21 de
noviembre de 1990, Rad. 5007. En sentido similar, la providencia emitida en
2012, Rad. 38221.
[15] Auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 29705.
Posteriormente, en la sentencia única de juzgamiento del 27 de septiembre de
2012 y en la de segunda instancia del 6 de diciembre de ese mismo año, se
reafirmó la posibilidad de que el Enriquecimiento ilícito de particulares
concurriera con cualquiera de los delitos que afectan
[16] Radicado No. 23.174.
[17]
Sentencia de casación, 9 de abril de 2008, Rad 23754. Esta postura se reiteró
en la sentencia de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 33201.
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