El Fraude Procesal en escenarios Judiciales y Administrativos.-

 

La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 8 de mayo de 2019, radicado 49312, se refirió al delito de fraude procesal en su propósito del quebrantamiento del principio de legalidad en escenarios judiciales y administrativos. Al respecto, dijo:

 

“Según el art. 453 del C.P., incurre en fraude procesal quien, por cualquier medio fraudulento, induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, la Sala ha venido sosteniendo que el fraude procesal, pese a ser un delito contra la eficaz y recta impartición de justicia, no sólo puede cometerse cuando el servidor público es engañado para que adopte una determinación en ejercicio de funciones judiciales, sino que, en general, dicha conducta punible también puede tener ocurrencia en el marco de cualquier actuación que dé origen a un acto administrativo.

 

“En suma, los argumentos para sostener tal posición consisten en que:

 

(i).- la mencionada conducta punible es pluriofensiva y uno de los intereses de tutela es, de manera amplia, la administración pública;

 

(ii).- el sujeto activo (?) corresponde, por definición legal, a todo servidor público, sin verse limitado a un funcionario judicial y (interrogante fuera del texto)

 

(iii).- la inclusión del ingrediente normativo acto administrativo ratifica que sobre las actuaciones gubernativas puede recaer un fraude procesal (cfr., principalmente, CSJ SP 7 abr. 2010, rad. 30.184; AP5402-2014, rad. 43.716 y SP1272-2018, rad. 48.589).

 

“En la primera de las mencionadas decisiones, la cual traza el sendero argumentativo para sostener tal tesis, que ha venido siendo ratificada, se expuso:

 

“Así las cosas, aunque el fraude procesal descrito en el artículo 453, Capítulo Octavo, Título XVI tutela el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia también protege de manera amplia el de la administración pública, esto es, que se trata de un tipo penal pluriofensivo cuya determinación se deriva del hecho de recaer la acción en un servidor público, acepción que debe ser entendida en los términos del artículo 20 del Código Penal. […]

 

“Por eso, cuando el tipo penal se refiere al servidor público en general, de ningún modo puede inferirse de la función delimitadora que cumple el bien jurídico, que aquel concepto se vincula estrictamente con los funcionarios públicos que administran justicia, con las autoridades administrativas a las que excepcionalmente la ley les atribuya funciones jurisdiccionales o con los particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, porque la naturaleza pluriofensiva del comportamiento y el sentido de la descripción típica permiten señalar que la protección penal abarca la resolución o el acto administrativo emanado de cualquiera de ellos.

 

“De modo que el tipo penal, al prever que la acción punible puede recaer sobre cualquier servidor público con la finalidad de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, no excluye a ninguno de los relacionados en el citado artículo ni tampoco se refiere exclusivamente a quienes ejercen función jurisdiccional en los términos del artículo 116 de la Carta Política, como lo expresa el casacionista. […]

 

“En tales términos, la conducta punible cobija o protege tanto los trámites gubernamentales como judiciales, en la medida que los medios fraudulentos mediante los cuales se induce en error no están dirigidos en particular al juez, a las autoridades o particulares que ejercen funciones jurisdiccionales, sino en general al servidor público del cual se quiere obtener mediante engaño una resolución o acto administrativo contrario a la ley.

 

“En ese caso, la Corte, al no casar la sentencia impugnada, validó la adecuación típica por fraude procesal derivada de la obtención de una inscripción en el registro de instrumentos públicos, lograda mediante inducción en error del registrador mediante medios fraudulentos. Sobre el particular, se concluyó:

 

“En consecuencia, se equivoca el casacionista cuando afirma que la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria por parte del Registrador de Instrumentos Públicos con ocasión de la aprobación del remate y adjudicación del derecho de propiedad del menor sobre una parte del inmueble, no lesionó ni puso en peligro el bien jurídico de la administración de justicia, porque el citado funcionario en ese momento no ejercía ni ejerce funciones jurisdiccionales.

 

“Lo cierto es que el acto de inscripción y su anotación en el folio de matrícula correspondiente por parte del Registrador de Instrumentos Públicos, en ejercicio de su cargo y en cumplimiento de sus funciones, constituye un acto administrativo que crea una situación jurídica particular y surte efectos frente a terceros, razón por la cual el Tribunal no incurrió en el error reprochado en la demanda al dar por estructurada la conducta del fraude procesal.

 

“En la misma dirección, en la SP1272-2018, la Sala hizo uso de los referidos argumentos para sostener que cuando se logra la inscripción de actos societarios en el registro de las cámaras de comercio, con utilización de medios fraudulentos aptos para inducir en error, se configura el delito de fraude procesal. En esencia, los aludidos criterios son los que, aplicados al caso allí analizado, justificaron la declaratoria de responsabilidad penal.

 

“En cuanto a la condición de servidor público —por delegación— del funcionario encargado de emitir el acto de inscripción en el registro, la Sala adujo que, “aun cuando las cámaras de comercio son entidades privadas —entiéndase particulares—, se trata de organismos que, autorizados por la Constitución y la ley, específicamente en lo relacionado con la administración del registro mercantil, ejercen función pública de carácter permanente, como de vieja data se ha reconocido por la Corte Constitucional (sent. C-144 de 1993, reiterada mediante la sent. C-409 de 2017)”.

 

Sobre ese particular, textualmente adujo la Sala:

 

“Es por esto que, para efectos de la aplicación de la ley penal colombiana, resulta indiscutible la condición de servidores públicos que los funcionarios de la cámara de comercio ostentan, en ejercicio de la función relacionada con el registro mercantil. […]

 

“Así las cosas, tratándose de la inscripción de que se habla (acta de sesión de asamblea de socios que designó nuevos órganos de administración), realizada por un servidor público (funcionario de la cámara de comercio) en ejercicio de su cargo, y en cumplimiento de la función registral, en su integridad se recorren los elementos del tipo de fraude procesal.

 

“En conexión con ello, de cara al ingrediente normativo acto administrativo, en el cual habría de materializarse la inducción en error por el sujeto activo de la conducta, se consideró:

 

“La propia jurisdicción contenciosa acepta que, no obstante la naturaleza privada de las cámaras de comercio, los actos por ellas expedidos están sometidos a su escrutinio. Así se ha admitido, por ejemplo, en CE SCA SEC1, 5 ago. 1994, rad. 2878. […]

 

“De la misma forma, el Consejo de Estado, en CE SCA SEC1, 19 feb. 2016, exp. 2013-00628, al resolver la competencia para conocer del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de algunos actos de registro mercantil proferidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, advirtió que «[l]as cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, que cumplen funciones administrativas, y que los actos administrativos que profieran, bajo dichas funciones, son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso administrativa».

 

 

“Por último, en cuanto a la pluriofensividad característica del fraude procesal, la Sala puso de presente que “además del bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, el punible también protege, de manera amplia, el de la administración pública, en tanto la acción delictiva recae sobre un «servidor público», acepción que se entiende en los términos del artículo 20 del C.P., lo cual impide conferirle el restringido alcance de sólo referirse a funcionarios que administren justicia”.

 

“Y esa posición jurisprudencial, basada en una comprensión amplia del objeto de tutela jurídico penal, determinada a partir de la voluntad legislativa de proteger todos los ámbitos decisorios en los que se materializa la función pública, en tanto concreción del Estado de derecho, sin limitar la protección a escenarios jurisdiccionales, ha de mantenerse.

 

“Es el ingrediente normativo acto administrativo, sobre el que puede recaer la inducción en error del funcionario mediante medios fraudulentos, a fin de que emita una decisión contraria a la ley, el que obliga a comprender que la preservación del principio de legalidad no ha de limitarse a escenarios donde un servidor con funciones jurisdiccionales resuelve un conflicto, sino que tal interés abarca, igualmente, el ámbito decisorio administrativo.

 

“El bien jurídico correcto funcionamiento de la administración pública tiene diversas facetas de protección penal, según el concreto interés a preservar (art. 209 de la Constitución). Por ello, es dable hablar de distintas modalidades o direcciones de ataque al bien jurídico (conductas atentatorias del principio de legalidad, delitos contra el principio de eficacia, comportamientos contra los principios de imparcialidad y objetivad o protección del patrimonio público).

 

“En Colombia, la jurisprudencia constitucional[1] ha precisado, por una parte, que el interés general, la función promocional, la actividad de los servidores públicos orientada finalísticamente al servicio del Estado y de la comunidad, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, son derroteros que guían el ejercicio de la función pública en general; por otra, que en el listado de delitos contra la administración pública existe una gama de intereses protegidos por los diferentes tipos penales, a saber, el patrimonio público, el ejercicio de la función pública propiamente dicha, el cual puede verse afectado cuando el comportamiento de los servidores públicos atenta contra el buen nombre, la eficiencia o la legalidad.

 

“De suerte que, al analizar cada conducta punible, deberá especificarse en qué consiste el servicio prestado a los ciudadanos y cómo se perturba en cada caso concreto el bien jurídico general y común a todos los delitos, ya que “el correcto funcionamiento de la administración puede perturbarse a través de conductas diferentes que ponen en peligro diferentes perspectivas de dicho correcto funcionamiento”.[2]

 

“En el caso del delito de fraude procesal se atenta preponderantemente contra el principio de legalidad, en tanto pilar del Estado de derecho y fuente de la cual no sólo emana todo poder público, sino el deber de los particulares de someterse a las determinaciones estatales.

 

“En últimas, la legalidad ha de ser la fuente de toda producción de un efecto jurídico particular y concreto, derivado de una decisión estatal, bien sea judicial o administrativa. La emisión de una resolución, sentencia o acto administrativo contrario a la ley -o la posibilidad de que se profiera- implica una negación del Estado de derecho, de la vigencia de la legalidad; he ahí el fundamento de la punibilidad de dicha conducta.  

 

“Sin acudir a complejas elaboraciones doctrinales, puede decirse que el principio de legalidad, elemento esencial del Estado de derecho[3], exige que la actuación de los órganos del Estado se lleve a cabo con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, según se extrae de los arts. 1º, 4º, 6º, 29, 121, 123, 209 y 230 de la Constitución.

 

“Así, entonces, por tratarse de una actividad reglada, es claro que toda decisión estatal que, por causa de los medios fraudulentos utilizados por el sujeto activo de la conducta punible de fraude procesal, contraríe las disposiciones normativas o carezca de fundamento jurídico, tanto en el plano formal como en el material, deviene arbitraria y, por tanto, ilegítima.

 

“Bajo estas premisas, el desconocimiento de la máxima de legalidad afecta la función pública, tanto en la faceta de administrar justicia como en el ámbito administrativo-gubernativo en estricto sentido, bien sea poniendo en efectivo peligro la concreción de la legalidad en las decisiones o lesionándola con la producción de una determinación contraria a la ley, debido a la inducción en error de la que es objeto el funcionario decisor.

 

“Solamente cuando los servidores públicos actúan respetando la legalidad, esto es, cumpliendo sus funciones dentro del marco de los fines estatales señalados para el ejercicio de la función pública, se entiende que sus acciones son valiosas para la sociedad. Dichas funciones, que tienen como medida la competencia para actuar que recae en cada servidor estatal, derivan de la Constitución, la ley y el reglamento, normas en las que se precisa lo que puede y debe realizar en cumplimiento de lo dispuesto por el orden jurídico. De ahí que si el comportamiento fraudulento del particular atenta contra el orden jurídico o lo pone en peligro efectivamente a través de la inducción en error de quien ha de decidir un asunto particular y concreto, ello merece reproche jurídico penal.

 

“En ese entendido, si bien podría sostenerse de lege ferenda que la punición del fraude procesal habría de limitarse a escenarios de decisión estrictamente judicial, determinados a partir de los factores personales o funcionales de competencia procesal juris-diccional, no es menos cierto que el art. 453 del C.P. previó un ámbito de aplicación más amplio.

 

“Entonces, de lege lata, en el ordenamiento penal colombiano, a diferencia de otras regulaciones que sí distinguen y limitan los escenarios de comisión de ese delito a procesos judiciales civiles, penales o administrativos -v.gr. art. 347 del Código Penal brasilero o 374 del Código Penal italiano-, el legislador no restringió la punibilidad de la conducta a que la decisión concernida se emita en escenarios netamente judiciales, como lo propone el censor haciendo abstracción de la posición mayoritaria de la Sala[4].

 

“Ahora bien, en el fraude procesal, el sujeto activo se propone obtener una sentencia, resolución o acto administrativo contra­rio a la ley. Esto quiere decir que si el fundamento material de punición estriba en el quebrantamiento del principio de legalidad —que ha de gobernar toda actuación estatal— es inadmisible la postura propuesta por el demandante al reclamar la protección de dicha máxima únicamente en escenarios judiciales, dejando por fuera ámbitos administrativos en los cuales, pese a que no se dice el derecho en el marco de una controversia jurisdiccional, sí se declaran o generan efectos jurídicos que, igualmente, han de fundarse en la legalidad. Ese es el referente fundamental para determinar la compatibilidad de las relaciones jurídicas, tanto de derecho público como de derecho privado, con el ordenamiento jurídico.

 

“El propósito buscado por el sujeto activo —ingrediente subjetivo del tipo— es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica, con el fin de acreditar en el proceso o trámite que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa (CSJ SP 18 jun. 2008, rad. 28.562).

 

“El fin último del fraude procesal es, entonces, el de obtener una declaración (judicial o administrativa) ilícita. Para ello, el sujeto activo ha de desplegar una conducta inductora en error, cifrada en valerse de un instrumento fraudulento, apto o idóneo -en abstracto- para provocar en el sujeto pasivo -servidor público con facultad decisoria- una convicción errada que puede ser determinante para que resuelva un asunto o declare algún efecto jurídico contrariando la ley, entendida, desde luego, en sentido amplio. De ahí que se criminalice el comportamiento de quien, valiéndose del fraude, atenta contra las bases con que todo servidor público ha de adoptar decisiones o emitir sus actos (con sujeción a la Constitución y la ley), para implantarle una convicción errada (error intelectivo) que puede conducir a una determinación o acto ilegal.

 

“Y es que el proceso lógico de aplicación de la ley no se limita únicamente a la definición de controversias o conflictos que requieren la intervención de un juez. No. Igualmente, hay escenarios gubernativos en los que un funcionario decisor, si bien no imparte justicia en sentido estricto, pues no “dice el derecho”, sí es competente para emitir actos que formalicen el derecho en orden a materializar sus efectos jurídicos.  

 

“El riesgo de afectación de la legalidad, que pretende ser conjurado mediante el delito de fraude procesal, es la producción de efectos jurídicos -particulares y concretos- en oposición a la ley. Ello, por vía de inducir al funcionario encargado de adoptar una decisión, judicial o administrativa, en un error intelectivo capaz de alterar su juicio en la fijación de los supuestos de hecho con fundamento en los cuales traduce una consecuencia jurídica general y abstracta en la asignación de aquélla para un caso particular y concreto. El fraude radica, esencialmente, en que se asigna -o podría asignarse- un efecto legal indebido, por cuanto la realidad fáctica -alterada por el sujeto activo de la conducta punible-, en verdad, no encuentra subsunción en el precepto aplicado, lo que en últimas conduce a una decisión o acto ilegal.

 

“Es por ello que la jurisprudencia ha establecido que el propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica, con el fin de acreditar una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad institucional. Y ese tipo de verdad, que surge de un ejercicio de formación y enjuiciamiento jurídico del hecho, es determinada con base en la actividad probatoria -que no es exclusiva de procesos judiciales-, en la que interviene e influye el sujeto activo del delito, pues las pruebas son el medio para articular los hechos con el derecho”.

 

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[1] C. Const., sent. C-128 y 037 de 2003. 

[2] OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito de cohecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pp. 88-89. De igual opinión es María José RODRÍGUEZ PUERTA, para quien lo esencial es determinar cuál es el concreto sector de la función pública que con el delito o grupo de delitos resulta afectado, y concretar las características esenciales para el correcto ejercicio de las potestades a él vinculadas. El delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios. Madrid: Aranzadi, 1999, p. 30.

[3] In extenso, cfr. C. Const., sent. C-335/08.

[4] La antedicha posición mayoritaria no ha sido acogida por el magistrado Eugenio Fernández Carlier, quien desde el AP5402-2014, ha venido salvando su voto en el sentido de negar la connotación de fraude procesal a los actos fraudulentos aptos para inducir en error a servidores encargados de efectuar inscripción de actos jurídicos tanto en el registro de instrumentos públicos sobre bienes inmuebles, como en el registro mercantil a cargo de las cámaras de comercio.