Preclusión de la Investigación.- Fundamentos Probatorias.- Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado
La
Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 7 de febrero de 2017, radicado 48042,
se refirió a la preclusión de la investigación y sus fundamentos, y en los radicados 37185 y 31537 trató la causal de ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. Al respecto,
dijo:
“El artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el
artículo 2º del Acto Legislativo 003 de 2002, impone a la Fiscalía General de
la Nación la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar
la investigación de los hechos penalmente relevantes que sean conocidos por
cualquier medio legalmente permitido, siempre y cuando medien suficientes motivos
y circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia.
“También dispuso la citada norma superior que la Fiscalía General de la
Nación deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de las
investigaciones “cuando, según lo
dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar.”[1].
“Así, en los artículos 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal previsto
en la Ley 906 de 2004, se reglamentó lo referente a la preclusión sin que se
precisara fase alguna para su aplicación, entendiéndose por tanto que en
cualquier etapa de la actuación, esto es, en la indagación, en la investigación
o en el juicio, puede acudirse a dicho instituto procesal, acreditando
fehacientemente las causales de procedencia contenidas el artículo 332 del
estatuto procesal en cita, en concordancia con el artículo 77 ib. y artículo 82
del Código Penal.
“De acuerdo con las disposiciones citadas, es al juez de conocimiento[2] a
quien le corresponde decidir si la preclusión instada por la Fiscalía o
excepcionalmente por el Ministerio Público y la defensa, según el parágrafo del
artículo 332 de la Ley 906 de 2004, resulta procedente, previa acreditación de
alguna o algunas de las causales invocadas y acreditadas por el peticionario o
que llegaren a surgir de los medios de convicción aportados.
“Lo anterior, sin perjuicio de la facultad excepcional que tiene la
Fiscalía para disponer el archivo de las diligencias únicamente en la etapa de
indagación preliminar, cuando advierta en forma objetiva que los hechos no han
ocurrido o carecen de entidad delictiva, siendo vedado realizar cualquier
examen de los aspectos subjetivos, pues en tal caso deberá acudir a la
preclusión.
“En cuanto hace a los motivos para disponer la
preclusión, los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004, facultan
exclusivamente al Fiscal para deprecarla en cualquier etapa del proceso, bien
sea por ausencia de elementos de prueba suficientes para sustentar la acusación
o por acreditarse cualquiera de los siguientes eventos: (a).- imposibilidad de iniciar o
continuar el ejercicio de la acción penal; (b).- existencia de alguna causal
excluyente de responsabilidad regulada en el catálogo punitivo; (c).- inexistencia
del hecho investigado; (d).- atipicidad de la conducta; (e).- ausencia de
intervención del imputado en el hecho investigado; (f).- imposibilidad de
desvirtuar la presunción de inocencia; y (g).- vencimiento del término máximo
previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código, esta última con
la salvedad indicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-806 de 2008,
que no se trata de una causal objetiva de imperiosa aplicación.
“Ahora bien, según el parágrafo del citado
artículo 332, la defensa o el Ministerio Público están igualmente legitimados
para impetrar la preclusión sólo en la etapa de juzgamiento y por las causales
1ª y 3ª, esto es, cualquiera de los eventos que impiden la continuación del
ejercicio de la acción penal o la comprobación objetiva de la
inexistencia
del hecho investigado.
“Sobre la imposibilidad del ejercicio de la
acción penal, se entienden las circunstancias que dan lugar al fenecimiento de
la persecución penal contempladas en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004 y 82
del Código Penal, a saber, la muerte del imputado o
acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el
desistimiento, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el
desistimiento, el pago, la indemnización integral, la retractación, la
conciliación y la aplicación de los métodos alternativos de solución de
conflictos, en los casos previstos en la ley.
“Ahora bien, la decisión
de preclusión corresponde adoptarla al juez de conocimiento, dado que se trata
de una función jurisdiccional de la cual fue despojada la Fiscalía General de
la Nación en el nuevo esquema procesal oral acusatorio, pues constituye una
concreción del derecho a la justicia, en tanto que comporta la cesación de la
acción penal y en algunos eventos se materializa la inocencia del investigado,
concluyendo un conflicto sometido al conocimiento del aparato judicial de forma
definitiva, con igual fuerza de cosa juzgada que la sentencia.
“En tal virtud, para
la procedencia de la preclusión se requiere la plena demostración de las
causales que se invocan, como quiera que implica la terminación anticipada y perentoria
del proceso.
“En CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, la Corte reiteró su
jurisprudencia así:
“Acerca de la preclusión y
sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado
que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que
si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido
a continuar el trámite.
Sobre el particular, esto
dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855:
“Significa lo anterior que
la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de
prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de
interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el
legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo
extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución
penal” ( cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad.
34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras).”
“Es así como la solicitud de preclusión debe estar acompañada de la
presentación y análisis de las evidencias y elementos materiales de prueba
acopiados en el curso de la actividad investigativa, que lleven al
convencimiento del juzgador sobre la ocurrencia de las causales invocadas.
“Sobre
tales medios cognoscitivos, el Capítulo Único del Título II de la Ley 906 de
2004, artículos 275 a 285; enuncia cuáles pueden ser utilizados tanto en la
indagación como en la investigación, en aras de acreditar los supuestos
fácticos tendientes a obtener el efecto jurídico que se persigue, en este caso
la preclusión.
“A
este respecto, la Sala ha precisado:
“En
el grupo de los medios cognoscitivos propios de las fases de indagación e investigación el código incluye
cinco categorías: (i).- los elementos materiales probatorios y evidencia
física, (ii).- la información, (iii).- el interrogatorio a indiciado, (iv).- la
aceptación del imputado, y (v).- la prueba anticipada[3].
(…).
“Por
elementos materiales probatorios y evidencia física el código entiende los
relacionados en el artículo 275, y los similares a ellos que hayan sido
descubiertos, recogidos y custodiados por la fiscalía directamente, o por conducto de sus servidores de policía
judicial o de peritos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de
laboratorios aceptados oficialmente; y los obtenidos por la defensa en
ejercicio de las facultades consagradas en los artículos 267, 268, 271 y 272
ejusdem.
“Un
sector de la doctrina pretende encontrar diferencias entre los conceptos de
elemento material probatorio y evidencia física, a partir de entender que el
primero siempre tiene vocación probatoria, como se infiere de su predicado,
mientras que la evidencia puede cumplir esta condición, o tener sólo el
carácter de elemento con potencial simplemente investigativo, de utilidad en el
campo de las actividades exclusivamente averiguatorias.
“Esta
diferenciación carece de importancia en el sistema colombiano, porque el
legislador utiliza los dos giros gramaticales en el alcance de expresiones
sinónimas, concretamente en la acepción de contenidos materiales con
significación probatoria, que es en la que corresponde asumirlas para que
adquieran sentido, si se tiene en cuenta que lo que carece de aptitud
demostrativa específica no interesa al procedimiento penal, ni puede ser
utilizado como medio cognoscitivo para sustentar decisiones judiciales en el
curso del proceso.
“Un
repaso a los antecedentes inmediatos del código permite establecer que el
proyecto original utilizaba únicamente la expresión “elementos materiales
probatorios” (artículo 284), como enunciado de su definición, y que en el curso
de los debates en
“La
información comprende los denominados informes de investigador de campo y de
investigador de laboratorios, conocidos también como informes policiales e
informes periciales, de que tratan los artículos 209 y 210 del código, y toda
fuente de información legalmente obtenida que no tenga cabida en la definición
de elemento material probatorio y evidencia física, como las entrevistas
realizadas por policía judicial, las exposiciones tomadas por la fiscalía
(artículo 347) y las declaraciones juradas rendidas ante los Alcaldes, los
Inspectores de Policía o los Notarios Públicos, a instancias de la defensa
(artículo 272).
“El
interrogatorio a indiciado, la aceptación del imputado y la prueba anticipada,
no suscitan dificultades en su comprensión, en cuanto aparecen claramente
definidos y regulados en los artículos 282, 283 y 284, siendo suficiente, para
su aducción y apreciación en sede de revisión, que formalmente cumplan las
reglas de producción exigidas por el código para alcanzar la condición de
elemento cognoscitivo legalmente válido.
( cfr. CSJ AP 15 oct 2008, Rad. 29626)
En la sentencia del 17 de junio de 2009, Rad. 37537, se refirió a la
causal de ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, así:
“La ausencia de intervención del imputado en el
hecho investigado, como casual de preclusión, supone la presencia de
evidencia física o elementos probatorios que trasmitan la certidumbre sobre la
total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de investigación,
esto es, que a partir de esos medios de cognición se pueda inferir con
suficiente certeza que el indiciado no tuvo ninguna participación, ni como
autor, coautor, cómplice o interviniente en la conducta punible, vale decir,
que es totalmente ajeno a ella.
Y, en la
sentencia de febrero 22 de 2012, Rad. 37185, al respecto dijo:
“Esta causal
se configura cuando, conforme a la
evidencia física o elementos probatorios aportados al expediente, se obtiene certeza
sobre la total ausencia de compromiso del indiciado en el hecho materia de
investigación porque no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, determinador
o cómplice en la conducta punible, vale decir, es totalmente ajeno a ella”.
Consideraciones al margen:
La solicitud de preclusión por ausencia de intervención del imputado en los hechos investigados, necesariamente debe ir soportada con acreditaciones probatorias que apunten a la exclusión de adecuación de la conducta a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación en sus modalidades. Serán pues los fundamentos de la teoría del delito en esas direcciones y las acreditaciones probatorias, necesarias excluyentes, al respecto, con las que se podrá solicitar y fundamentar una preclusión en esos sentidos para que tenga vocación de éxito ante el juez que decida, y ante la segunda instancia en el evento que se interpongan recursos contra la decisión de preclusión.
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Bogotá febrero de 2021
[1] Cfr. Artículo 250 de
la C. P., numeral 5 del tercer inciso.
[2] La Corte
Constitucional se pronunció en el mismo sentido en la sentencia C – 591 de
2005.
[3] Artículos 275-285 de
la Ley 906 de 2004.
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