Porte de Estupefaciente.- Carga probatoria del Ingrediente Subjetivo relacionado con la finalidad de comercio
La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencias del 23 de enero
de 2019, Rad. 51204 se refirió al delito de tráfico de estupefacientes en su
verbo “llevar consigo” y a la carga probatoria del ingrediente subjetivo que
evidencie la finalidad del comercio. Al respecto dijo:
El
tipo de injusto del artículo 376 del Código Penal
“De manera reiterada la Sala se ha referido a la
necesidad de examinar las circunstancias particulares en las que se desarrolla
la conducta descrita en el artículo 376 del Código Penal, ante la multiplicidad
de verbos alternativos a través de los cuales se alcanza su estructuración, de
cara a diferenciar si el sujeto activo tiene la condición de consumidor de
estupefacientes o si se enfrenta un accionar dirigido al tráfico de sustancias
prohibidas[1].
“Lo anterior por cuanto la
Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994 declaró inexequible el
artículo 51 de la Ley 30 de 1986 que penalizaba las conductas dirigidas al
consumo de la dosis personal, por encontrarlo lesivo de la dignidad humana y el
libre desarrollo de la personalidad.
“En esta misma línea, en la
sentencia C-689 de 2002 la Corte Constitucional declaró ajustado a la Carta
Política el contenido del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, en el entendido
de la necesaria distinción entre el porte, conservación o
consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis
destinada al uso personal y el narcotráfico como actividad ilícita alentada por
el afán de lucro, resultando incuestionable la penalización de esta última como
criterio político-criminal implícito en la
tipificación de las conductas punibles que le son afines.
“Las anteriores decisiones de
la Corte Constitucional impulsaron la evolución legislativa y jurisprudencial
en relación con el tratamiento otorgado a las personas que destinan las
sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas al único propósito
de su consumo personal, de cara a la despenalización de su conducta.
“El desarrollo legislativo se
patentizó con la expedición del Acto Legislativo 02 de 2009, que modificó el
artículo 49 de la Constitución Política, introduciendo dos párrafos
en los que se examina el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas
bajo la óptica de un problema de salud pública, mientras que
jurisprudencialmente esta Corporación consolidó la tesis de considerar al consumidor como
sujeto de protección constitucional reforzada, merecedor por lo tanto de una
discriminación positiva, la que riñe con el contenido de injusto de una
conducta punible:
“Lo
cual crea en su favor una discriminación positiva orientada a la prevención de
comportamientos dañinos para su salud y para la de la comunidad. Esa protección
reforzada se funda en que “la
drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento
médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece,
dejándola en un estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la
intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos
fundamentales del afectado…”, tal y como lo había dicho la Corte Constitucional
en las sentencias T-1116 y T-814 de 2008. (CSJ SP-15519-2014, 12 nov. Rad.
42617).
“Del
mismo modo, la Corte Constitucional en las sentencias C-574 y C-882 de 2011,
precisó por vía de interpretación el alcance de la reforma constitucional en el
sentido «que la prohibición del porte y consumo de estupefacientes establecida,
en modo alguno conlleva a su penalización, destinando para ello, como
consecuencia jurídica, la imposición de medidas administrativas de orden
pedagógico, profiláctico o terapéutico, siempre bajo el consentimiento
informado del adicto.»[2]
“La
misma Corporación al estudiar la constitucionalidad de la Ley 1453 de 2011
(artículo 11) que modificó el artículo 376 del Código Penal, en la sentencia
C-491 de 2012 lo declaró ajustado al texto superior, razonando que la supresión
de la expresión «salvo los dispuesto sobre dosis para uso personal» del tipo
penal de «tráfico, fabricación o porte de estupefacientes», tal como fue
descrito por el artículo 11 de la normatividad citada, no puede interpretarse
como una nueva penalización del porte y consumo de sustancias estupefacientes,
sicotrópicas o drogas sintéticas, en cantidad considerada como “dosis personal”
al tenor del artículo 2º literal j) de la Ley 30 de 1986.
“Como
viene de verse, surgía relevante el concepto de dosis permitida para el consumo
personal, en correspondencia inescindible con el principio de lesividad como
factor de protección del bien jurídico de la salud pública tutelado por el
artículo 376 del Código Penal, toda vez que el sentido de la prohibición se
identificaba con el concepto de dosis personal como lo contempla el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986.
“En interpretación efectuada por esta Corporación
en el año 2011, la Sala reiteró que el consumo de estupefacientes en las dosis
fijadas en la Ley 30 de 1986, o «en dosis ligeramente superiores a estos topes»
son conductas impunes.
Así
lo interpretó esta Sala en el año 2011:
“a pesar de la reforma constitucional a
través del Acto Legislativo 02 de 2009 y de la modificación del artículo 376
del Código Penal mediante el artículo 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana, es posible tener por impunes las conductas
de los individuos dirigidas al consumo de estupefacientes en las dosis fijadas
en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, o en cantidades
ligeramente superiores a esos topes, esto último de acuerdo con el desarrollo
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el
tema. (CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 35978.)
“Acciones ajenas al campo sancionatorio
penal, que se explican en virtud del
respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, y a la ausencia de
lesividad cuando estas se dirigen exclusivamente al consumo del adicto que
porta las sustancias prohibidas en cantidad que respeta los límites de la dosis
personal.
“Sin embargo, precisó la Corporación,
cuando el estupefaciente está destinado al consumo propio de la persona (adicto
o sin dependencia) y supera ligeramente o en «cantidades insignificantes, no
desproporcionadas» la dosis personal, no concurre el presupuesto de la
antijuridicidad material previsto en el artículo 11 del Código Penal, en tanto
no se afecta el bien jurídico de la salud pública.
“Ligado
a lo anterior, hasta entonces se mantuvo la recurrente idea consistente en que
el porte de estupefacientes, en tanto delito de peligro abstracto, en cantidad
superior a los límites de lo establecido como dosis para el uso personal
alberga una presunción de antijuridicidad: iuris tantum, presunción legal que
admite prueba en contrario, cuando se trata de cantidades ligeramente
superiores a las previstas como dosis para uso personal; y, iuris et de iure,
presunción de derecho que no permite su controversia, cuando se supera el tope
de lo razonable en relación con los límites de la dosis personal establecidos
en la ley[3].
“Sin
embargo, precisando aquel concepto, la Sala definió con base en su propia
jurisprudencia[4],
que no obstante la legitimidad del legislador para configurar delitos de
peligro abstracto, estos no pueden contener una presunción iuris et de iure y
en todos los casos admite prueba en contrario en el proceso valorativo sobre su
lesividad, llevado a cabo por el juez frente a la conducta concreta:
“El porte de
estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis
de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica. Sin
embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es
el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos
ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición
legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal. En consecuencia, la
cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el único elemento
definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de
valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del
porte.[5]
“Con
ello quedaba resuelto el problema relacionado con el peso de la sustancia que
era objeto de porte, pues la cantidad deja de ser un factor determinante a
efectos de establecer la lesividad de la conducta, precisándose la posibilidad
de desvirtuarse en el juicio concreto de responsabilidad el carácter
antijurídico presunto de las acciones de llevar consigo sustancias
estupefacientes que desbordan los límites previstos legalmente para la dosis de
uso personal.
“El
tema fue retomado, finalmente, en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad.
41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad.
43725, en las que se acentuó la vigencia del concepto de dosis mínima para el
uso personal, previsto en el literal (j)
del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, bajo el entendido que la proposición
jurídica debe integrarse con el Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias
que se han adoptado en este sentido, bajo la comprensión que el consumidor o
adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre
y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento,
acorde con sus necesidades de consumo.
Así se sostuvo por parte de esta Corporación:
“La dosis personal que
genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es
solamente la que determina el literal (j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986,
como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también
la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero
siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado
dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida
por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal
y admite demostración en contrario.
“Entonces,
la atipicidad de la conducta para los consumidores o
adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo
personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias
modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente
la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o
introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla,
conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla,
suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.[6]
“Pero además, resulta de la mayor importancia la
consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo
376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de
estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al
propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no
depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la
verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita:
“Para
la tipicidad de la conducta del porte de sustancias
estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que
plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien
tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia
como consumidor, adicto o enfermo…[7]
“En
suma, la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo
al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis (CSJ
SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997):
a.-
Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del
Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja
implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que
el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si
se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico
protegido.
b.-
En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser
considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que
realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con
independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues
en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para
los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.
c.-
Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal,
relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia
estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si
lo es la distribución o tráfico.
“En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo
de dosis para uso personal previsto en el literal (j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986,
como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que
en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes
previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho
penal. Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el
tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin
reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley.
“En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera la
prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros
factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo
que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos
a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación
del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago
concepto legal de dosis personal.
“Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del
injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico,
siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis
personal’.
“No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró[8]
como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas,
pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo
prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad
penal (consumo propio). Así lo señaló en el fallo que se viene citando:
“La Corte está
reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal
de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del
dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto[9],
que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en
ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un
componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del
sujeto realizador de la conducta descrita.
“Como se sabe, en
algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye elementos subjetivos en
el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal). En otras, sin embargo, es
la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se
han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios para
identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de
la conducta.
“En todo caso, la
función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el
riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la
tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación
objetiva.
“De esa manera, en
relación con el delito de
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el
recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de
efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el
contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de
la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias
estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo
jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la
demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o
comercio, como fin o telos de la norma.
“No quiere decir lo
anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta
de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace
parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con
otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia
razonable del propósito que alentaba al portador.
“Por último, no sobra
reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la
finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación,
por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que
obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible
descrita en el artículo 376 del Código Penal[10].”
“En
el anterior marco jurídico conceptual, que ahora se ratifica, es evidente que
la determinación de si el implicado tiene como fin la distribución o venta, se
asume necesario complemento del verbo llevar consigo; entonces, la conclusión
obligada de realizar por el fallador cuando no se demuestra dicho componente
subjetivo, es la absolución.
“De
esta manera, como se anotó antes, el yerro pasible de atribuir al Tribunal no
se agota en la sola desviación de la carga probatoria hacia la defensa, sino
que abarca su concepción de lo que el tipo penal contiene, o mejor, del alcance
del verbo rector llevar consigo.
“Cuando
el Tribunal asume que llevar consigo se erige, por sí mismo, en delictuoso,
desconoce de la exigencia subjetiva necesaria para complementar como
efectivamente típica la conducta, lo que redunda, en términos casacionales, en
la tergiversación o indebida interpretación de la norma sustancial.
“Por
ello, asiste la razón al Ministerio Público cuando en el cargo segundo alude al
error directo en cuestión, fácilmente detectable en la argumentación que
utilizó el Tribunal para emitir fallo de condena, no otra, se recuerda, que
advertir inexistente la prueba de que el procesado es adicto o consumidor,
cuando la inadvertencia debió operar mejor respecto del elemento subjetivo
especial, esto es, la demostración de que la droga iba destinada a la venta o
distribución, tópicos que necesariamente radican en cabeza del ente acusador.
“No
es necesario, cabe destacar, que la Corte realice más precisiones respecto de
lo debatido, en tanto, es evidente que la jurisprudencia actual cubre con
suficiencia las distintas aristas del caso concreto.
“Se
debe añadir, eso sí, que el mensaje implícito en su tesis, acorde con las
coyunturas actuales del fenómeno del narcotráfico y la mejor forma de
combatirlo, estriba en llamar la atención respecto del foco de ataque, que no
lo debe ser el consumidor o simple portador, sino el andamiaje criminal que
permite llevar hasta estos el estupefaciente, a la manera de entender que los
organismos de policía e investigación han de sofisticar su tarea para que no se
dilapiden esfuerzos y pueda permitirse, a través de una adecuada labor de
inteligencia y seguimiento, desarticular las bandas criminales, incluyendo,
desde luego, los encargados de atender el llamado microtráfico.
“De
otro lado, el Fiscal interviniente en la audiencia de alegaciones postuló, de
manera accesoria, la necesidad de que la Corte llame la atención en torno de la
calificación fáctica y jurídica que algunos fiscales conciben de manera
incompleta, defecto visible en sede de imputación, acusación y alegaciones
finales.
“Sobre
el particular, la Corte advierte que ello efectivamente ha sido motivo de
preocupación constante para la Sala, visto el efecto que puede tener para el
principio de congruencia y el derecho de defensa, razón por el cual de manera
reiterada ha insistido en la necesidad de que los hechos sean expuestos de
manera clara, precisa y suficiente.
“Incluso,
por ocasión de dicha preocupación, de manera pedagógica ha establecido pautas o
criterios generales para la elaboración de los escritos de acusación,
delimitando en qué consiste la narración de los hechos jurídicamente relevantes
y cómo ello se compagina con la conducta o conductas punibles objeto de
persecución penal.
“En
particular, destaca la Corte lo consignado en los radicados 44866, del 16 de
abril de 2015 y 44599, del 8 de marzo de 2017.
“Para finalizar, releva la Corte que la
sentencia de segunda instancia debe ser casada porque incurre en violación
directa de la ley sustancial, dado el equivocado entendimiento que dio al
contenido del artículo 376 del C.P.
“Error
que se verifica trascendente, pues, debido al mismo emitió sentencia de condena
en contra del acusado por solo llevar consigo sustancia estupefaciente en
cantidad superior a la dosis personal, sin que se comprobara que la misma
estaba destinada a la venta o distribución.
“Lo
anotado conduce a que se case la sentencia impugnada, que deberá ser revocada
para, en su lugar, absolver a ACGG del delito de tráfico, fabricación o porte
de estupefacientes por el que fue acusado”.
[1] Ver, entre otras, CSJ SP 8 jul.
2009, rad. 31531; CSJ SP 17 ago. 2011, rad. 35978; CSJ SP2940-2016, 9 marz.
Rad. 41760; CSJ SP 131-2016, 6 abr. Rad. 43512; CSJ SP 15 mar 2017, rad. 43725,
CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997.
[2] CSJ SP
11 jul. 2017, rad. 44997.
[3] CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 35978.
[4] «[f]rente
a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida
en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en
contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo
efectivo al bien jurídico objeto de tutela.»: CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 21064.
[5] CSJ SP-15519-2014, 12 nov. 2014,
rad. 42617. En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2012.
[6] CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad.
41760.
[7] CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad.
41760.
[8] CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad.
41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad.
43725
[9] EUGENIO RAÚL ZAFFARONI,
Derecho Penal – Parte General, Buenos
Aires, Ediar, 2000, p. 517; GÜNTER
STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p.
171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1963, p. 135.
[10] CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad.
44997.
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