El interviniente no puede ser autor mediato de un delito especial..- De la Coautoria Mediata

 

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en sentencia del 1º de julio de 2020, Rad. 51444, reiteró el precedente en sentido que el extraneus no puede ser autor mediato de un delito especial. Al respecto dijo:

 

“El tratamiento jurídico de las categorías dogmáticas de autoría y participación en los tipos penales especiales propios e impropios no ha sido homogéneo en los sistemas penales contemporáneos, toda vez que la doctrina, las legislaciones internas y la jurisprudencia se han orientado por diversas soluciones según privilegien aspectos tales como los conceptos unitario, restrictivo y extensivo de autor, los principios de accesoriedad, de unidad de imputación y las teorías del dominio del hecho y de infracción de deber.

 

“Ahora bien, partiendo de la teoría del dominio del hecho, acogida por la doctrina dominante, es indispensable distinguir entre autor y partícipe, empezando por señalar que el primero es todo aquel que ejecute la conducta con dominio del hecho (artículo 29 del Código Penal) y el segundo es el que preste una colaboración no esencial en la realización de la misma sin tener tal dominio (artículo 30 ibidem).

 

“Este puede expresarse como dominio de “la acción”, cuando es el autor inmediato o directo el que desarrolla el comportamiento, de “la voluntad” si se utiliza a otro como instrumento en autoría mediata, o “funcional” –objetivo y positivo-, bajo el concepto restrictivo de autor[1], si es que se realiza en conjunto con otros, esto es, en coautoría propia[2] o impropia.

 

“Recuérdese que la coautoría exige cumplir con las siguientes características: (i).- un acuerdo o plan criminal común entre los agentes, de manera que cada uno de ellos se comprometa a asumir una tarea parcial o total del acuerdo de voluntades, (ii).- división del trabajo, en el que ninguno de los sujetos activos realiza completamente el comportamiento típico de manera individual, (iii).- el aporte debe ser importante, o sea, de tal magnitud, que sin ella no se hubiese producido el resultado típico y, (iv).- la actuación tiene que realizarse en la fase ejecutiva del recorrido criminal. 

(Lo anterior, ¡por favor! no es coautoría impropia, ver nuestro texto "Estudio contra la coautoría impropia, negrillas fuera del texto)

 

“Por su parte, quienes no dominan objetiva y positivamente el hecho son cómplices, si prestan una ayuda o brindan un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, o determinadores, si mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden, convenio o cualquier medio idóneo, logran que otra realice material y directamente la conducta desvalorada descrita en un tipo penal.

 

“El dilema surge de la necesidad de reconocer que en los delitos especiales, en los que sólo puede ser autor, el que reúna la cualidad exigida en el tipo penal (intranei o intraneus) —a diferencia de los punibles comunes en los que cualquiera puede ser autor—, puede darse la concurrencia de varios sujetos inscritos en esa cualidad personal y de otros que no la tienen —extranei o extraneus—, los cuales contribuyen a la comisión del ilícito como partícipes –-determinadores o cómplices-- o, según lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, como verdaderos autores –con dominio del hecho- sin la cualidad exigida en el tipo, los que en nuestro ordenamiento penal fueron identificados como intervinientes (inciso 4º del artículo 30 del Código Penal).

 

“En este punto, es oportuno resaltar que, el asunto no ha sido pacífico, en la medida que, algunos doctrinantes y sistemas punitivos se inclinaron por aplicar la teoría de la ruptura del título de imputación y la teoría de la comunicabilidad de circunstancias, en la que, tratándose de delitos especiales impropios[3], los intranei serían los únicos que podrían ser juzgados por el delito especial, mientras los extranei habrían de hacerlo por el reato común semejante. 

"Así, en el supuesto de un delito de peculado, el intranei con dominio del hecho sería autor de este punible, mientras el extranei podría ser autor o cómplice. Al contrario, es decir, si el extranei es el que tiene el dominio, éste respondería como autor del hurto y el intranei como partícipe de peculado.

 

“Por su parte, si se estuviera ante un delito especial propio, la impunidad se abriría paso bajo la citada teoría, respecto del extraneus, porque no habría un tipo penal subyacente en el que pudiera adecuarse la conducta.

 

“Tal dificultad, sumada a que, dicha teoría rompe el postulado de accesoriedad porque, en los supuestos de dominio del hecho por el intraneus, la responsabilidad del extraneus no depende del delito especial, sino de uno común no ejecutado verdaderamente y viceversa, permitió avanzar a un modelo que se afianza en la unidad del título de imputación, teoría adoptada en el Código Penal colombiano de 2000, por lo menos parcialmente, como enseguida se precisará.

 

“En efecto, la corriente dominante de la doctrina se ha mantenido en la idea de que, en esta clase de punibles, todos los extraños que participen en la ejecución de la conducta, tengan o no el dominio del hecho, no pueden ser autores inmediatos, mediatos o coautores, sino simplemente partícipes de la infracción, de modo que, si actúan induciendo al intraneus a cometer el punible, serán determinadores, si, en cambio, solo le prestan una colaboración en el delito serán cómplices, pero si, aún, materialmente, actúan con dominio funcional, por acuerdo previo con el intranei, o instrumentalizando al sujeto activo cualificado, no podrán ser coautores o autores mediatos, respectivamente, sino cómplices, por cuanto, el extranei jamás podría tener la cualidad subjetiva que demanda el tipo penal especial.

 

“No obstante, ante lo artificial de que, un verdadero autor, con pleno dominio del hecho -por supuesto, sin la cualidad establecida para el sujeto activo- de la conducta de un delito especial -extraneus-, respondiera como cómplice, en Alemania –párrafo 1 del artículo 28 del Código Penal[4]- se acudió a la fórmula de establecer una cláusula legal dirigida a atenuar punitivamente al extraño que no es partícipe sino materialmente autor, solución importada en el Código Penal de 2000, al consagrar la figura del interviniente, descrita en el inciso final del artículo 30, según la cual, «al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.»

 

“Aunque una primera lectura de ese precepto se orientó en el sentido de señalar que dicho interviniente podía ser solamente partícipe –determinador o cómplice- y beneficiarse en el caso de éste último de una doble rebaja: la de cómplice –de una sexta parte a la mitad- más la de interviniente –una cuarta parte-, una segunda aproximación a la norma, la cual se ha mantenido invariable- concluyó que, aquél es un coautor que, teniendo el dominio objetivo y positivo de la acción, carece de la cualidad subjetiva del tipo especial, el cual, por tener un menor grado de injusto –o no estar sometido a una infracción de deber[5]-, tiene que responder por la pena menguada equivalente a la del autor intraneus, menos la cuarta parte.

 

“En la línea de pensamiento inicial, se inscribe la sentencia CSJ, SP, 25 de abril de 2002, rad. 12.191, en la que, tras recordar que dicha figura opera en los delitos especiales cuando concurren varios sujetos bajo cualquier modalidad de autoría (art. 29) o de participación (art. 30 incisos 1º, 2º y 3º), se asevera que el interviniente no corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino a un concepto de referencia respecto a personas que, sin reunir las cualidades especiales previstas en el tipo penal, toman parte en su ejecución, compartiendo roles con el sujeto calificado y siendo beneficiarios de una atenuación punitiva para el extraneus, como consecuencia de no haber infringido ningún deber jurídico especial derivado del bien jurídico protegido.

 

“En ese orden, la Corte admitió que, se puede ser «interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art.29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice)», siempre y cuando alguno de los concurrentes, que toman parte en su realización, ostente la calidad especial y, por supuesto, «infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamente la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique».

 

“De ahí que, a efecto de conservar la unidad de imputación, la distinción entre formas de intervención principales y accesorias, y el principio de proporcionalidad, de cara a la intensidad del injusto, se sostuvo que, el extraneus, sea este autor directo, mediato, coautor, miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, o determinador (instigador) o determinado (instigado), es merecedor de la rebaja punitiva propia del interviniente del artículo 30 del Código Penal; pero, si se trata del extraño que participa en calidad de cómplice, debía ser beneficiario de la doble disminución punitiva señalada atrás.

 

“No obstante, a partir de la sentencia CSJ, SP, 9 jul. 2003, radicado 20.704, la Corte revaluó su criterio para significar que el determinador y el cómplice no integran el supuesto normativo del inciso final del artículo 30 del Código Penal, habida cuenta que, en el delito propio, no requieren de calidad alguna.

 

“Precisó, además que, cuando dicho precepto utiliza la expresión “intervinientes” no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que «congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible», sino que emplea «un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación», pues puede suceder que haya sujetos que no reúnan las calidades y, aun así, «concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor».

 

Para fortalecer su argumento, en clave del derecho a la igualdad, la Corporación destacó que

 

“(…) no se entendería porqué razón a un determinador de un delito como peculado se le beneficiaria con una rebaja punitiva de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería porqué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.

 

“Es así como, la Sala concluyó que la rebaja punitiva del interviniente no es aplicable a ningún partícipe. En otras palabras, «al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad».

 

“De esta forma, bajo la tesis que actualmente prohíja la Corte, es claro que, si el extraneus coejecuta con el intraneus el delito especial, conservando el dominio del hecho, responderá a modo de interviniente —coautor desprovisto de la cualidad subjetiva—, pero si su participación es accesoria, en tanto no tiene ningún dominio de la acción, podrá ser objeto del reproche jurídico penal, bien como determinador –si su colaboración fue instigadora- o cómplice –si su ayuda no fue de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita-.

 

“Esta tesis, no solo ha sido reiterada de manera invariable por la Corte (CSJ, AP 15 de agosto de 2007, radicado 27.712, CSJ AP 23 de enero de 2008, radicado 28890, CSJ, SP 12 may. 2010, rad. 33.319, CSJ, SP 9 mar. 2016 rad. 46483, CSJ SP, 5 abr. 2017 rad. 47974, CSJ AP 29 nov. 2017, rad. 47741, CSJ AP, 1 feb. 2018 rad. 50969, CSJ AP 27 jul. 2018, rad. 52553, CSJ SP 27 ago. 2019, rad. 52001, CSJ, SP 12 sep. 2019, rad. 52.816, CSJ AP 30 oct. 2019, rad. 55244, entre otras), advirtiendo cómo «el servidor público y el particular, en la órbita de las acciones naturales se consideran coautores, pero en el campo normativo y a la luz del régimen penal, no son propiamente coautores, sino que el servidor público es autor y el particular, interviniente, en los términos del inciso final del artículo 30 del Código Penal» (CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 26410), sino que fue avalada por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-1122 de 2008 y CC C-015 de 2018, al efectuar el control de constitucionalidad, respecto del inciso 4º del artículo 30 ejusdem.

 

“En la última de ellas, acudiendo a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, esa Corporación señala que el interviniente es aquel que, en concurso con el autor, realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector sin tener la condición especial exigida en el tipo penal, «y es él el único destinatario de la disminución punitiva prevista para el extraneus, la cual, por consiguiente, no beneficia, ni al determinador, ni al cómplice».

 

“Por lo tanto, sostiene ese órgano de justicia, la figura del interviniente únicamente opera frente a los delitos especiales, y la sanción penal, en abstracto, para los partícipes de un delito especial no se ve afectada por el hecho de que tengan o no, las condiciones especiales exigidas en el tipo penal. Y en cuanto al determinador, la pena será la misma que para el autor, tanto en delitos especiales, como en delitos comunes, «y en ningún caso puede ser objeto de la disminución punitiva del interviniente».

 

“Finalmente, respecto de la interpretación jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que, «el concepto de interviniente, contenido en la Ley 599 de 2000, artículo 30, inciso 4º, se refiere exclusivamente a los “coautores” extraneus de un delito especial», considera que se ajusta al derecho a la igualdad, en tanto genera un trato desigual, entre desiguales, de forma justificada y razonable. En todo caso, recuerda que el hecho de que la Corte Constitucional se haya pronunciado sobre esta interpretación en concreto, no limita la potestad de la Corte Suprema de Justicia, «de interpretar el derecho penal colombiano, incluida la disposición en comento, de una forma diferente, dentro de los límites del respeto a los principios constitucionales y aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad».

 

“Ahora bien, el intraneus, por su lado, puede actuar como autor mediato –respecto de un extraneus o de otro intraneus-, lo que significa que teniendo el dominio del hecho, en tanto hombre de atrás, no realiza el comportamiento delictivo por sí mismo, sino que se vale de otro sujeto que en hipótesis de coacción, error, uso de inimputables o aparato organizado de poder, ejecuta el delito especial.

 

“El extraneus, por su lado, no puede ser autor mediato de un injusto especial, porque adolece del elemento personalísimo del tipo, que, en el caso de los funcionarios públicos, está atado a un deber de fidelidad, como expresión del contenido antijurídico social-ético del hecho[6].

 

“Dicho autor mediato, a su vez, puede actuar en concurso de personas, o sea, en coautoría mediata, si es que, varios sujetos, con dominio funcional del hecho, realizan la conducta punible a través de uno o múltiples individuos que se utilizan como instrumento(s).

 

“La doctrina sostiene que no existe impedimento para fusionar la coautoría y la autoría mediata, ya que si

 

un sujeto utiliza como instrumento a varios que actúan conjuntamente para cometer el hecho, o varios sujetos acordados (y tan sólo mediante la actuación de todos ellos sobre el instrumento o instrumentos; a este caso es al que más propiamente se le podría denominar coautoría mediata) realizan el hecho a través de una o varias personas que actúan como instrumento.[7]

 

“De este modo, lo importante es auscultar la presencia de un “instrumento” utilizado, sin perjuicio del número de personas que se encuentren “atrás”.

 

“La doctrina le ha otorgado un tratamiento restrictivo a la coautoría, no obstante, se ha evolucionado hacia una conceptualización más amplía y comprensiva, extendiendo su fórmula convencional a otra de las formas de autoría: la mediata, consiguiendo así una combinación especial que aborda nuevos retos, de cara a la variación y multiplicidad de expresiones del crimen.

 

“Sobre el particular, si bien la fusión entre la coautoría y la autoría mediata ha adquirido auge a nivel del sistema penal internacional –casos Katanga y Ngudjolo de la C.P.I.-, nada obsta para extender tal figura a casos en los que participa un número plural de personas que instrumentalizan a otro(s) bajo un plan criminal previo, de modo que podría sostenerse que «constituye una cuarta manifestación de la teoría del dominio del hecho, consistente en aplicarse conjuntamente la figura de la coautoría (codominio del hecho) y de la autoría mediata»[8].

 

“En ese sentido, se expresa que:

 

“No se exige que la herida o la sustracción o el envenenamiento se realice de propia mano (en nuestros ejemplos, cada sujeto podría, por ejemplo, realizar su aportación a través de otro en –co-autoría mediata), y desde luego, no se trata de una vuelta a la teoría objetivo-formal (sin despreciar lo acertado de ésta: la adscripción al tipo de la autoría). Se trata de combinar criterios materiales (apreciar las diferencias de dominio que se producen entre los distintos intervinientes en un hecho) con la estricta vinculación al tipo que debe poseer la coautoría en un concepto restrictivo de autor que conserve sus ventajas.[9]

 

“En cuanto a los ingredientes objetivos de la coautoría mediata se requiere un plan común criminal ideado o concertado por una pluralidad de sujetos y que la repartición de las tareas o roles esenciales para su ejecución pueda ser llevada a cabo, en parte, de manera personal y a través de otros individuos a los que se utiliza para tal fin. Como componente subjetivo es necesario que los agentes que fungen como coautores mediatos tengan conciencia de la ilicitud y del carácter esencial de su contribución.

 

“Así las cosas, no es imposible fundir en una sola categoría dogmática a la coautoría y la autoría mediata, en la medida que, si, varios sujetos, con unidad de designio criminal, se aprestan a usar a otro para que ejecute materialmente la acción desvalorada, estarán en una hipótesis de coautoría mediata.

 

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[1] LUZÓN PEÑA, Diego Manuel; Díaz y GARCÍA COLLEDO, Miguel. Determinación objetiva positiva del hecho y realización típica como criterios de autoría. Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. VIII. Universidad de Alcalá, 2000, p. 61.

[2] Si todos los sujetos realizan por sí mismos todas las acciones consumativas del delito.

[3] Esto es, los que tienen correspondencia con un delito común –Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en derecho penal. Colección: Maestros del derecho penal, No. 20. Editorial B de F. Buenos Aires. 2007. P.222.-, o mejor «la cualidad solamente equivale a un elemento adicional que agrava (o eventualmente atenúa) el injusto ya existente en un delito común, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial, siempre podrá serle de aplicación el tipo penal común.» Cfr. ABANTO VÁSQUEZ. Manuel. Autoría y participación y la teoría de los delitos de “infracción de deber”. Revista penal No. 14, 2004. P. 4.

[4] Art 28.1 StGB: (1) Si faltan características especiales personales (§ 14, inciso 1) en el partícipe (Instigador o cómplice), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la pena, de conformidad con el § 49, inciso 1.

[5] Bajo la teoría de la infracción de deber.

[6] GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en derecho penal. Colección: Maestros del derecho penal, No. 20. Editorial B de F. Buenos Aires. 2007. P.200-201.

[7] Miguel Díaz y García Conlledo. Autoría y Participación. Revista de estudios de la justicia. Universidad de Chile. 2008. Pag 33

[8] MARTÍNEZ ALCAÑIZ, Abraham. La coautoría mediata: una combinación dogmática surgida de la coautoría y de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder. Revista de derecho penal y criminología, 3.a Época, No. 8, 2012, p. 189.

[9] Miguel Díaz y García Conlledo. La influencia de la teoría de la autoría (en especial, de la coautoría) de Roxin en la doctrina y la jurisprudencia españolas. Consideraciones críticas. Revista nuevo foro penal volumen 7 numero 76. Universidad EAFIT, Medellín. 2011.  Pag 46.