Preclusión de la investigación derivada de In dubio pro reo

 

La Corte Suprema Sala Penal, en auto del 28 de octubre de 2015, Rad. 42949, se refirió a la la preclusión derivada de la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Al respecto dijo:

“De conformidad con la reforma constitucional plasmada en el año 2002 (AL 003/02), es la Fiscalía la autoridad que tiene a su cargo investigar y acusar por las conductas punibles que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando cuente con suficientes elementos que le permitan inferir la ocurrencia de un delito.

 

“No obstante, el mismo Artículo 250—5 Superior, le confiere el Ente Acusador la facultad de solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la actuación cuando no hubiere mérito para acusar; ello indica que no está la Fiscalía, en todos los casos, obligada a formular imputación o acusación, pues para que así proceda, debe contar con material probatorio suficiente del que se pueda inferir la comisión de un delito y su posible autor o participe.

 

“De otra parte, la Corte Constitucional (C-118/08), ha dicho sobre la preclusión:

 

«… la preclusión de la investigación es un mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso penal en forma anticipada a la sentencia, en tanto que se cumplen algunas de las causales señaladas expresamente por el legislador para el efecto. Por eso, muchos doctrinantes han señalado que la preclusión equivale a la absolución del imputado porque se presenta en aquellos eventos en los que la acción penal no puede continuar o cuando el ente investigador no encuentra los elementos probatorios suficientes para mantener una acusación. Es, entonces, la preclusión de investigación una figura usual de los procesos penales en los que el Estado es el titular de la acción penal y tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado.»

“Así pues, es evidente que la preclusión es una salida procesal que, por hacer tránsito a cosa juzgada, exige la demostración, a nivel de certeza, de alguna de las causales que el legislador previo para su decreto.

“En el sentido expuesto, se pronunció recientemente esta Corporación, en CSJ AP 22 Ab. 2015, Rad. 45138, de la siguiente forma:

 

«El análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, tendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para continuar con la persecución penal».

 

“Ahora bien, cuando se trata de la causal sexta —imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia— el Ente Acusador deberá acreditar que ha realizado una investigación exhaustiva y que a pesar de ello, no fue posible reunir los elementos demostrativos de la materialidad o de la autoría y responsabilidad del investigado, prevaleciendo la garantía fundamental de la presunción de inocencia y su correlato, el in dubio pro reo.  

 

Sobre el particular la Corte Constitucional ha expresado: (C-205/03)[1]

 

“El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad. Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humano[2].

 

“En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. 

"La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica.

 

“Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución”.

 

“Ahora bien, en materia de preclusión, hay que determinar si la investigación adelantada por la Fiscalía, alcanzó el estándar probatorio exigido normativamente, conforme el principio de progresividad del proceso penal.

 

“Significa lo anterior que en etapa de indagación o de instrucción, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia estará atada a que de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información lícitamente obtenida, no se pueda afirmar con probabilidad de verdad que el hecho delictivo existió o que el implicado es su autor o participe.

 

“En consecuencia, si evaluada la indagación o la investigación no se alcanza el estándar de conocimiento necesario para que la Fiscalía acceda al siguiente estadio procesal, procederá la preclusión por la causal sexta, dado que es constitucionalmente inadmisible, mantener a una persona vinculada a una actuación penal que no tenga forma de resolverse para acusar o para precluir por una causal diversa a la enlistada en el numeral sexto del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

 

Del in dubio pro reo.

Consideraciones complementarias. -

 

El in dubio pro reo antes que advertirse como una constitucionalización subjetivada[3], comporta las siguientes características:

 

En sus dilemas, concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, afirmaciones y negaciones, las cuales como fenómenos en contravía proyectan efectos de dudas razonables respecto de la adecuación de la conducta a alguna de las imputaciones jurídicas en discusión al interior del proceso de conocimiento penal de que se trate.

 

En el in dubio pro reo, acerca de la existencia o no de la adecuación de conducta a una norma o normas sustanciales, se integran contenidos subjetivos y objetivos. Pero, esa ecuación no se materializa por los efectos unilaterales de las simples dubitaciones en punto de lo objetivo o subjetivo dadas en los fenómenos en contradicción.

 

El in dubio pro reo en su fase de hipótesis, verificación o desvirtuación, comporta la unidad de contenidos subjetivos y objetivos.

 

Ahora bien, en lo que corresponde a la valoración del in dubio pro reo, habrá de tenerse en cuenta que la duda probatoria razonable, entendida como concepto, no surge de la simple presencia de las fenomenologías en contradicción.

 

En efecto, por principio, de la concurrencia de acreditaciones probatorias afirmativas y negativas respecto de la adecuación de la conducta a una norma sustancial, lo que se plantea es una hipótesis de in dubio pro reo, la cual deberá ser objeto de verificación o desvirtuación.

 

Con lo anterior, se significa que tratándose de la valoración del in dubio pro reo, la labor fundamental de quien alega la duda probatoria, o para el evento en que el Fiscal sea quien solicite la preclusión, no se puede quedar en la mera identificación de las convergencias en contradicción esenciales, mas no accesorias. (ver Radicado 26055)

 

Por el contrario, de conformidad con ejercicios de argumentación le corresponderá discernir hacia donde se inclina la balanza de exclusiones, esto es, habrá de preguntar y responder con ejercicios de sana crítica[5] acerca de esos balanceos o desequilibrios.

 

Respecto de lo anterior, téngase en cuenta que cuando se plantea la hipótesis de in dubio pro reo, para el evento que los soportes de afirmación excluyan o desplacen los de negación, o para la circunstancia que los fenómenos de negación excluyan o desplacen los de afirmación, no bastará con plasmar afirmaciones sincréticas y de paso cajoneras, como las que se expresan cuando en forma enunciativa se aduce en las motivaciones de la sentencia, que las pruebas de uno u otro sentido no son creíbles, no obedecen a verosimilitud, no merecen ninguna credibilidad, y que, por ende, no son de recibo, ni aceptables.

La disolución, resolución o no, de la hipótesis de in dubio pro reo, su verificación o desvirtuación debe efectuarse conforme al Principio de motivación (6), y no puede darse a plumazo limpio con simples enunciados o conclusiones inmotivadas

Por el contrario, las exclusiones en uno u otro sentido deben comportar motivaciones serias y razonadas, más nunca aplastamientos de índole subjetivistas.

Así, las cosas, cuando los fenómenos de cargo y descargo en sus contra oposiciones esenciales no se excluyen ni disuelven, será dable comprender que el in dubio ha dejado de ser hipótesis y se ha verificado como realidad.

Por el contrario, cuando los fenómenos de cargo producen el efecto de excluir los de descargo, o cuando los de descargo producen el resultado de excluir los de cargo, lo que se traduce es el resultado de la disolución o resolución de las contradicciones dubitativas en uno u otro sentido; y para esos eventos no podrá hablarse de in dubio pro reo.

 

Conforme a la la teoría del conocimiento es dable comprender que el in dubio pro reo, entendido no como hipótesis, sino como realidad, se consolida cuando los fenómenos en contradicciones esenciales no se excluyen, desplazan, ni destruyen entre sí; resultado de donde surge el postulado universal del derecho penal en sentido que: 

"En materia penal toda duda, que no haya sido eliminada, se resuelve a favor del procesado"

En consecuencia, es precisamente de la no exclusión, no eliminación de las acreditaciones probatorias en contradicción, esenciales, de donde se erige y proyecta el in dubio pro reo, toda vez que su existencia y aplicación ligado a la no desvirtuación de la presunción de inocencia obedece a la imposibilidad de disolver o eliminar las dudas y contradicciones que desde el punto de vista probatorio se hubieran dado respecto a la adecuación de la conducta a alguna norma o normas sustanciales en discusión[7]

 

El in dubio pro reo[8] como Principio universal del derecho penal con incidencias sustanciales, constitucionalizado en el principio de presunción de inocencia, debe ser real, tangible y no puede quedarse como simple posibilidad o enunciado teórico para la sola recordación de los estudiantes y operadores del derecho.

En la actualidad por efecto de la instrumentalización no de razones de derecho, sino de políticas en las que tienen cabida el eficientísimo de las estadísticas que como positivos generan angustia a funcionarios judiciales en punto de su estabilidad laboral; observamos con asombro, como algunos los se han dado a la labor de sustituir la garantía de presunción de inocencia[9] por el predicado de presunción responsabilidad penal[10] y a la tarea de sustituir el principio de culpabilidad por el anti--principio de necesidad funcionalista de la pena[11] y en sus pretensiones anti-garantistas han llegado al aplastamiento de la presunción de inocencia a través de la concepción de la inversión de presunciones. 

 

En esa medida, se  plantea y exigen inversiones de cargas probatorias[12], correspondiendo no al Estado como es su deber[13]

 

Esas inversiones de presunciones y cargas probatorias constituyen retrocesos frente a las conquistas democráticas de garantías individuales, legales y constitucionales que dicen relación con el respeto que se debe dar a la presunción de inocencia; derecho, principio, y garantía que ha sido objeto de reconocimiento internacional en la mayoría de las legislaciones penales de los Estados pertenecientes a la comunidad de Naciones.

 

Desde nuestra orilla garantista, pregonamos que la presunción de inocencia debe ser objeto de respeto, seguir incólume y debe seguir siendo el instrumento por excelencia de la relativa nivelación de la contradicción Estado-Individuo dada en el proceso penal, en donde éste último por virtud de la presunción de inocencia, tiene el derecho a seguir anteponiendo que sustancialmente prevalezca su inocencia, y tiene el derecho a exigir que la desvirtuación de la misma se efectúe conforme a los rigores del principio de motivación regente de las sentencias judiciales y al interior de un verdadero debido proceso[14]

 

La inversión de la carga probatoria, la presunción de responsabilidad penal y la necesidad funcionalista de la pena constituyen engendros ideológicos reprochables.

 

En lo que corresponde a la aplicación del in dubio pro reo como expresión del favor rei, afirmamos que su reconocimiento no es de exclusividad para las resolutivas de la sentencia. 

 

En efecto, en los artículos 29 Constitucional, 7º de la ley 600 de 2000 y 7º, inciso 2º la ley 906 de 2004 que regulan el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, no se estipularon salvedades, exclusiones o exclusividades de aplicabilidad a estadio procesal determinado.

 

Por el contrario, bajo el entendido que la presunción de inocencia e in dubio pro reo son derechos, principios y garantías fundamentales que irradian todo el debido proceso penal, surge de correspondencia que su aplicación y reconocimiento puede efectuarse cuando se profieren providencias con efectos sustanciales que afecten de cualquier manera la libertad del justiciable, como puede ser en los espacios de formulación de la imputación, definición de situación jurídica, preclusión en lugar de formulación de la acusación y, desde luego, sin discusión, en la sentencia.

 

Consideramos que sobre cargas acerca de la responsabilidad penal del encartado que se hallen afectadas por in dubios, estas dudas se deben resolver, como mandato, conforme al artículo 7º del C.P.P. a favor del procesado, con las consiguientes resolutivas sustanciales de abstención de imposición de la medida de aseguramiento, revocatoria de la misma, preclusión de la investigación, y que no decir de la absolución en la sentencia.

 

En lo que corresponde a los contenidos de acción e imputaciones jurídicas sobre los que puede recaer el in dubio pro reo, dígase lo siguiente:

 

Si como bien es cierto, los in dubios surgen y materializan con referencia a soportes probatorios que dicen relación con la responsabilidad penal en la que de manera inseparable se integran los juicios de adecuación típica, antijurídica y culpable, aspectos que se tornan interactuantes en la noción unitaria de injusto penal; de consecuencia se deriva que los contenidos de acción e imputaciones jurídicas sobre los que pueden recaer los in dubios son:

a.- dudas acerca de la adecuación de la conducta a los dispositivos amplificadores de autoría material, mediata, coautoría o participación en sus modalidades de complicidad, determinador o interviniente. 

b.- dudas acerca de la adecuación de la conducta al tipo objetivo o agravante de que se trate, 

c.- dudas acerca de la existencia de causales de justificación, 

d.- dudas respecto de la existencia de causales de inculpabilidad, o desde una posición unitaria, dudas acerca de la existencia de motivos de ausencia de responsabilidad.

 

En otras palabras, las dudas pueden recaer sobre todos contenidos que integran el concepto de responsabilidad penal[15]

 

En tratándose del Estado constitucional, social y democrático de derecho que como ser y deber ser[16]

 

En tratándose de un sistema penal constitucionalizado en donde la teoría y práctica de la judicatura democrática deben estar en direcciones garantistas en el horizonte del respeto, protección y realidad de derechos y garantías fundamentales. 

 

En tratándose de esta visión jurídico-política la cual habrá de concebirse no como realidad formal, sino como realidad material; bien se puede afirmar que al haberse consagrado en nuestra Carta Política la presunción de inocencia como un derecho y garantía fundamental[17]

 

La aplicación y reconocimiento del in dubio pro reo en orden a la declaración de absolución se consolida en los contenidos de la sentencia. 

 

No obstante, dígase que de cara a los actos de formulación de imputación y acusación, y tratándose de la infirmación de la presunción de inocencia, a efecto de la imposición de medidas restrictivas de la libertad, éstas no se deben imponer cuando existan dudas probatorias sobre la responsabilidad penal, pues, de efectuarse no dejaría de ser contradictorio, injusto y arbitrario, pues, como es de lógica jurídica, la presunción de inocencia se infirma en sus relativos con verdades relativas que en sus contenidos fácticos apunten a su desvirtuación; más esas refutaciones no se cumplen, ni realizan, existiendo y operando de por medio dudas probatorias.

            germanpabongomez

El Portal de Shambhala

Bogotá febrero de 2021

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 Cfr. Francisco Caamaño, La garantía constitucional de la inocencia, Universidad de Valencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 223.

 

 “Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de duda o de certeza”

 

“La duda es un estado complejo. Hay duda, en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las dos clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe la probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”. Nicola Framarino dei Malatesta, Lógica de las pruebas en materia criminal, ob, cit, pp. 11 y 12.

 

 Cfr. Germán Pabón Gómez, De la casación y la revisión penal, en el Estado constitucional, social y democrático de derecho, ob, cit, pp. 278 y 280.

 

 “Es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa; como la validez de las sentencias resulta condicionada por la verdad, aunque sea relativa, de sus argumentos, como en fin el poder jurisdiccional no el el poder tan inhumano puramente potestativo de la justicia del cadi, sino que está fundado en el saber, también solo opinable y probable, pero precisamente por ello refutable y controlable tanto por el imputado y por su defensa como por la sociedad. Precisamente la motivación permite la fundamentación y control de las decisiones tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho, por defecto o insuficiencia de prueba o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas”. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, ob, cit, p. 623.

 

 La Sala de Casación Penal en Sentencia del 17 de septiembre de 2008, identificada con el radicado 26.055, al respecto del in dubio pro reo, dijo:

 

“Al respecto debe recordarse que este apotegma es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate. En esa medida en los supuestos de duda se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen”.

 

“En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción”.

 

“Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad o para el caso de lo acusado en la denotación de las contradicciones secundarias mas no principales dadas en los testimonios censurados de haberse valorado con menoscabo de postulados de la sana crítica, sino que por el contrario se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presunción de inocencia”.

 

 Cfr. Orlando Alfonso Rodríguez, La presunción de inocencia, ob, cit, p. 314.

 

 “La certeza de derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio in dubio pro reo. Es fin al que tienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva –no de la inocencia sino de la culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia a favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es ésta la forma lógica de todos los principios garantistas mas arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y n las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar”. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, ob, cit, p. 106.

 

 Cfr.  Edgar Escobar López, La presunción o estado de inocencia en el proceso penal, Leyer, Bogotá, 1998, pp. 181 y 182.

 

 “La certeza de derecho penal máximo de que ningún culpable quede impune se basa en cambio en el criterio, opuesto pero igualmente subjetivo, in dubio contra reum. Indica una aspiración autoritaria. Mas en general, la idea recurrente de que el proceso penal debe conseguir golpear a todos los culpables es el fruto de una ilusión totalitaria. <Un extremado empeño de castigar a los reos, un excesivo rigor, un apresurado castigo>, advertía Francesco María Pagano, <arrastran consigo por fuerza funestos efectos. Allí donde una ley escrita con caracteres de sangra manda que el más ligero fallo no quede impune; que todo delito de las tinieblas, en las que la fatalidad lo envuelve a veces, sea necesariamente sacado al claro día de los juicios; que la pena no se separe del delito ni un momento, allí será de provecho que aquella confíe en las manos del juez un arbitrario e inmoderado poder. La prontitud de la ejecución excluye las formalidades y sustituye el proceso por la voluntad absoluta del ejecutor. La rigurosa investigación del oculto delito no se realiza mas que por medio de un poder ilimitado y de necesarias violencias y atentados sobre la libertad del inocente. Y semejante ilimitado poder de un terrible inquisidor no puede estar sujeto a los lazos de un proceso regular. En tal estado la libertad civil no puede en modo alguno arraigar>. Este modelo tiene, por lo demás, una estructura lógica opuesta a la del derecho penal mínimo: en el sentido de que se preocupa de establecer no las condiciones necesarias sino las suficientes para la condena; y no las condiciones suficientes, sino las necesarias para la absolución”. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, ob, cit, p. 107.

 

 “De ese deber de investigar la verdad, algunos autores extraen la fórmula de que no incumbe al imputado la prueba de la incerteza de la imputación o de la certeza de las causas que excluyen la condena y la aplicación de una pena. Pero lo cierto es que no incumbe a nadie, pues el único principio rector actuante solo expresa que la condena requiere la certeza de la existencia de un hecho punible (in dubio pro reo). El deber del acusador público no reside en verificar ese hecho punible, sino, antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la hipótesis delictual objeto de procedimiento, tanto en perjuicio como a favor del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal. Y ambos están ligados – uno para dictaminar en sus requerimientos y otro para decidir – por la regla que les exige que, si no obtienen la certeza, se deben pronunciar a favor del imputado”. Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, ob, cit, pp. 508. 509.

 

“En el proceso penal no tiene lugar, como hemos indicado, una distribución de la carga de la prueba. Tradicionalmente la solución a las situaciones de falta de pruebas viene determinada por la aplicación del principio de in dubio pro reo. Así, se considera que entre la alternativa de absolver a un culpable o condenar a un inocente la conciencia colectiva sufre menos cuando se opta por lo primero que no cuando se condena a una persona inocente. El principio in dubio pro reo puede formularse, también, en los siguientes términos: quien afirme la culpabilidad de una persona debe probarla, en cuyo caso, en los supuestos de ausencia de prueba de la culpabilidad deberá absolverse al acusado”. Manuel Miranda Estrampes, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 82.

 

 “Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aquella cuenta con la garantía constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se lo permite, la presunción que favorece al procesado. De allí, resulta que éste, quien no está en la posición jurídica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico ha establecido en su favor”. Corte Constitucional, Sentencia C-621 de noviembre 4 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

 

 Cfr. Orlando Alfonso Rodriguez, La presunción de inocencia, ob, cit, p. 207.

 

 “Conviene aclarar que la falta de certeza se puede presentar tanto respecto de la imputación y sus elementos (las circunstancias fácticas, e, incluso, los elementos normativos o culturales fundantes de la acción u omisión típicas, la participación del imputado y su culpabilidad), como en relación a las causas de diverso orden que excluyen la condena y la pena. Sólo que, cuando se trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a su negación en la sentencia; en cambio la falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificación, de inculpabilidad o de impunidad de existencia probable, según el caso, conduce a su afirmación” (…) “También los presupuestos fácticos que determinan la individualización de la pena, deben ser reconstruidos conforme al principio  in dubio pro reo; así la falta de certeza operará para admitir el hecho o negarlo, según que el juzgador le acuerde valor para aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva”. Julio B. J. Maier, ob, cit, p. 500.

 

 “La relación entre ser (realidad) y deber ser (justicia) es clara. Radbruch concretó más tarde este concepto. El pone de relieve los siguientes elementos: 1.- El derecho es una realidad y por ello debe ser positivo (carácter de ser), 2.- Como materialización de la idea de derecho, el derecho se erige sobre la realidad restante valorando y exigiendo y, por tanto, en forma normativa (carácter de deber ser), 3.- En razón de a justicia, el derecho debe establecer igualdad para todos, tiene, por tanto, una naturaleza general, 4.- La justicia exige realización del bien común, por lo cual el derecho debe ser social”. Arthur Kaufman, Filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 284.

 

 Cfr. Edgar Escobar López, La presunción o estado de inocencia en el proceso penal, Leyer, Bogotá, 1998, p. 88.

 

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