Conceptos pertinencia, pertinencia directa, indirecta, admisibilidad y utilidad de la prueba

 

La Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en Auto del 26 de agosto de 2020, Rad. 54929 refirió a los conceptos de pertinencia, pertinencia directa e indirecta, admisibilidad y utilidad de la prueba. Al respecto, dijo.

 

“La pertinencia y/o relevancia de la prueba, históricamente está vinculada al principio de economía procesal, expresado en la regla tradicional frustra probatur quod probatum non relevant.[1]

 

“Hace referencia a la relación existente entre el hecho a probar y el objeto del proceso. La prueba pertinente es la que se dirige a demostrar un hecho que, de ser debidamente probado, influirá en la decisión total o parcial del litigio.[2]

 

“Así, siguiendo a JAUCHEN:

 

la “prueba impertinente será en consecuencia, aquella que evidentemente no tenga vinculación alguna con el objeto de proceso en razón de no poder inferirse de ella ninguna referencia con aquél o con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal”.[3]

 

“De acuerdo con la doctrina especializada anglosajona[4] y de la cual se nutre el sistema procesal acusatorio adaptado en Colombia, el concepto de pertinencia lo conforman dos conceptos fundamentales, posibles de diferenciar y que por lo mismo contribuyen no sólo a una mejor argumentación por parte de quien solicita la prueba, sino también, a una acertada decisión del juez que decreta la prueba. Se trata de los conceptos de “valor probatorio” (probative value) y “materialidad” (materiality).

 

“El primero, esto es, el concepto de “valor probatorio”, hace referencia al valor inferencial de la evidencia ofrecida para probar lo que desea demostrar el proponente.

 

“Y por su parte, la “materialidad” alude al vínculo de lo que pretende probar el proponente, con el objeto del proceso judicial, es decir, con los hechos y cuestiones de derecho en controversia.

“Así, bien podría darse caso, que, cumpliéndose con el componente de “valor probatorio”, al tener aptitud la evidencia ofrecida para demostrar lo pretendido por la parte, no se verifica el componente “materialidad”, al no existir relación de lo que se quiere probar con el objeto debatido en el proceso penal, lo que devendría en la impertinencia de la prueba demandada.

 

“De una forma más didáctica explica el profesor ERNESTO CHIESA en su Tratado de Derecho Probatorio:  

 

“Digamos que se somete a una acusación bajo el artículo 99(a) del Código Penal —delito de violación— imputándose al acusado tener relaciones sexuales con una niña de trece años. La defensa ofrece como evidencia el testimonio del acusado en términos de que la niña lo había invitado a su casa y fue ella quien se quitó la ropa y comenzó a acariciarlo. La defensa ofrece esta evidencia (A) para que el juzgador infiera el consentimiento de la niña a la relación sexual (B). Ciertamente, A ayuda al juzgador a inferir B, lo que satisface el aspecto de valor probatorio de A. Pero de conformidad con el derecho sustantivo penal aplicable, no se satisface el requisito de ‘materialidad’, pues B es ‘inmaterial’, por cuanto el consentimiento de la niña no es defensa, pues la relación sexual con una niña menor de catorce años constituye el delito de violación bajo el Artículo 99 (a) del Código Penal, independientemente de si hubo o no consentimiento por parte de la niña. El consentimiento es inconsecuente, y por lo tanto la evidencia ofrecida para establecer tal consentimiento es impertinente por inmaterial. En otras ocasiones, la proposición que se quiere probar mediante la evidencia ofrecida es consecuente o ‘material’ – como cuando el acusado intenta establecer alguna defensa (causa de inculpabilidad, de justificación o de inimputabilidad) –pero la evidencia ofrecida no tiene fuerza probatoria alguna para establecer tal proposición; entonces la evidencia no es pertinente por falta de elemento de valor probatorio.”[5]

 

“De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la prueba impertinente sería entonces, no sólo la que carece de valor inferencial para demostrar lo que se pretende, sino también, la que se ofrece con el fin de llevar hechos al proceso que no se relacionan con lo que ha de decidirse, esto es, no se relaciona y/o vincula con el thema probandum.

 

“Sentadas las anteriores bases, no puede perder de vista el juzgador, que la prueba solicitada y cuya pertinencia se alega, deberá tener relación con las pretensiones de las partes y/o su teoría del caso o estrategia, lo que conlleva a deducir, que la pertinencia alegada no es sólo una apreciación subjetiva de la parte que solicita la prueba, sino que igualmente y por lo mismo, involucra un juicio hipotético por parte, también, del operador judicial. 

 

“De acuerdo con el procesalista italiano MICHELE TARUFFO:

 

 “(…) el juez debe partir de la premisa de que la prueba, cuando sea practicada, producirá el resultado prefigurado por la parte que la ha solicitado. Puesta esta premisa hipotética, el juez debe establecer si de ella pueden o no pueden extraerse consecuencias relativas a la verdad o falsedad de uno de los enunciados relativos a los hechos, que deben ser confirmados”[6]

 

“Es por ello que incluso se afirma, igualmente, que la pertinencia de la prueba es un supuesto, una conjetura a la que llega el funcionario judicial, con base únicamente, en el proceso argumentativo expuesto por la parte que solicita el decreto de la misma.  

 

“Así las cosas, tal como lo ha concluido esta Sala en anterior oportunidad, acudiendo a doctrina extranjera, “(…) se trata de establecer si el hecho sobre el que versa la prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al hecho jurídico”.[7]

 

“En consecuencia, el juez de conocimiento para evaluar la relevancia de la prueba solicitada efectuará un juicio preliminar e hipotético de la proposición hecha por la parte y su conexión con el hecho por probar. Basado en ello construirá una presunción indicativa de que la prueba tendrá o no un resultado positivo para la parte que la peticionó.

 

La pertinencia directa e indirecta

 

“Dentro de las características de la pertinencia descritas en el citado artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, se deduce que el concepto general de ‘pertinencia’ de la prueba está integrado por dos conceptos más específicos: la pertinencia directa y la pertinencia indirecta.

 

“La primera (pertinencia directa) hace relación al hecho principal objeto de debate en el proceso. A manera de ejemplo, en un caso por homicidio, la Fiscalía quiere demostrar el hecho principal, esto es, que el acusado fue quien disparó a la víctima. Así el testimonio de quien vio cuando aquél accionó el arma en contra del último, tendrá pertinencia directa.[8]

 

“Por su parte, la pertinencia indirecta versa sobre un hecho secundario, del cual pueden derivarse consecuencias probatorias respecto al hecho principal. Entonces, el elemento material probatorio tendrá una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante.

 

“De esta forma, tratándose de pertinencia indirecta, no basta con dar crédito a lo que, según la parte, demostrará el elemento material probatorio demandado. Se requerirá de un proceso inferencial mucho más abstracto, pero más riguroso argumentativamente, en el que a través de lo que se demostrará con el elemento material, será posible realizar una conjetura más, respecto a los hechos objeto del proceso.

 

“A manera de ejemplo, tal como también lo refirió el togado defensor en su argumentación: para probar que A fue quien hizo los disparos a B, la Fiscalía ofrece el testimonio de C, quien presenció dos días antes del suceso, cuando B golpea al hijo de A. Así, constituye el anterior, un elemento probatorio de pertinencia indirecta, pues está encaminado a establecer el hecho principal objeto de controversia, con base en una inferencia por motivo o móvil de venganza.[9]

 

“Haciendo un símil de la pertinencia con la prueba directa e indirecta, TARUFFO describe así la diferencia: en la primera el criterio de pertinencia de la prueba coincide con el de la relevancia jurídica del hecho a probar; en la segunda, la pertinencia de la prueba “se establece según un criterio lógico que hace referencia a la posibilidad de formular inferencias probatorias desde el hecho secundario sobre el que versa la prueba hasta el hecho jurídico que necesita ser probado”.[10]

“Igualmente, la jurisprudencia de la Sala, articulando los conceptos de pertinencia directa e indirecta con las categorías de hecho jurídicamente relevante y hecho indicador, ha precisado que la pertinencia directa deberá entenderse como aquella que se conecta directamente con el hecho jurídicamente relevante, mientras que la indirecta, lo será cuando el elemento material probatorio atañe a un hecho indicador.[11]

 

Pertinencia vs. valoración probatoria, límites del juzgador

 

“Al involucrar la pertinencia un juicio hipotético, conviene dejar en claro que el Juzgador, al momento de pronunciarse sobre la pertinencia de los elementos materiales probatorios (juicio preliminar de relevancia), no puede ni debe confundirla con la ‘valoración de la prueba’, propia de la etapa final del juicio oral, una vez éstas ya han sido presentadas y controvertidas por las partes (eficacia de la prueba).[12]

“El estudio y/o evaluación de la pertinencia del elemento material probatorio es preliminar y como se anotó, se basa en una anticipación conjetural del juicio sobre la prueba en relación con el hecho. Como bien lo explica la doctrina, sirve para excluir del proceso penal, ex ante, las pruebas irrelevantes, esto es, para establecer si vale o no la pena incorporar la prueba, no constituyendo este juicio hipotético preliminar, ningún tipo de atadura o vinculación a la valoración que se realizará más tarde, al momento de dictar sentencia.[13]

 

“Mírese que si bien esta operación que debe hacer el juez en sede de audiencia preparatoria, anticipa en cierto sentido el juicio sobre el resultado de la prueba, no guarda semejanza con la determinación del valor efectivo que la prueba podrá tener ex post, luego de percibirla, debatirla y evaluarla al final del juicio.

 

“Por lo anterior, es por lo que le está vedado al juez de conocimiento dar por sentado que la evidencia es algo distinto a lo que la parte argumentó en su solicitud probatoria, pues evidentemente, el funcionario no conoce ni ha tenido acceso al elemento material probatorio. Su conocimiento acerca del mismo, se basa únicamente en lo sustentado por las partes. Por ello, un juicio anticipado de valoración constituiría no sólo una especulación, sino también, una intromisión indebida del fallador.

 

Excepciones a la admisibilidad de la prueba pertinente

 

“Superado el tamiz de la pertinencia de la evidencia, deviene necesario estudiar su admisibilidad. Siguiendo un orden en la lógica procesal, carecería de sentido preguntarse sobre la admisibilidad de una prueba irrelevante o impertinente. 

En palabras del profesor CHIESA, “(…) la pertinencia es condición necesaria para la admisibilidad de cualquier evidencia (…) pero no es condición suficiente para la admisibilidad de evidencia”. Así pues, “si la evidencia ofrecida por una parte no es pertinente, se excluye su ulterior consideración”.[14]

 

“De conformidad con el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, si bien el elemento material probatorio o evidencia pertinente es admisible, existen unas excepciones, cuando:

 

a).- Exista peligro de causar grave perjuicio indebido;

b).- genere confusión,

c).- exhiba escaso valor probatorio, y

d).- sea injustamente dilatoria

 

“Bajo este contexto, la utilidad de la prueba, es entendida como el aporte y/o beneficio concreto que la misma debe dar al objeto del proceso, en oposición a lo superfluo e intrascendente, tal como en diversas decisiones lo ha afirmado esta Sala,[15] está comprendida en el contenido del citado artículo 376 del C.P.P., más exactamente en aquella acepción relacionada con la posibilidad de generar confusión, escaso valor probatorio o dilación del proceso.

 

“Aquí conviene igualmente hablar de la prueba repetitiva, porque a su vez es una de las formas en que puede presentarse el fenómeno de la prueba inútil, subsumiéndose en aquél literal referido a la prueba que sea injustamente dilatoria del procedimiento”.

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[1] Comoglio, Luigi P., "Il principio di economía processuale nel' esperienza di ordinamenti stranieri", Rivista di Diritto Processuale, XXXVII (II Serie), 4, 1982, págs. 664-699.

[2] Cardoso Isaza, J., Pruebas judiciales. Bogotá, 1971, pág. 38 y Rocha Alvira, A., De la prueba en derecho. 5ª ed., Ed. Lerner, Bogotá, 1967, pág. 144, citados por Aramburo C. Maximiliano; “Relevancia y admisibilidad.

[3] Jauchen, Eduardo, Tratado de la Prueba Penal en el Sistema Acusatorio Adversarial, Buenos Aires, 2017, pág. 39.

[4] Entre otros McCormick, en McCormick on Evidence, 8ª Edición, Vol. 1, § 184; también Chiesa E., Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.4 (págs. 15 y ss.).

[5] Chiesa E., Ob. Cit., Tomo I, § 1.4 (págs. 15 y ss.).

[6] Taruffo, M. (2012): “Fatti e prove”, en Taruffo, M., (a cura di): La prova nel proceso civile. Milano: Giuffrè, pág. 67.

[7] CSJ, SP, Proceso Nr. 35130, de 08 de junio de 2011.

[8] Ejemplo tomado de Chiesa E., Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.4 (pág. 18 y ss.).

[9] Ejemplo tomado de Chiesa E.  Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.4 (pág. 19).

[10] Taruffo, M., La prueba de los hechos, Ed. Trotta, 2002, pág. 365.

[11] Entre otras, CSJ AP5785, 30 de septiembre de 2015, Rad. 46153; CSJ, 08 de junio de 2011, Rad. 35130 y AP 948-2018, 07 de marzo de 2018, Rad. 51882.

[12] En este punto vale la pena resaltar, la diferencia que destaca Aramburo en su aporte sobre relevancia y admisibilidad: “La relevancia [con igual significado que pertinencia], pues, es potencia; la eficacia, por el contrario, es acto. Por esto, la relevancia se predica de los medios de prueba en abstracto, es decir, de la prueba-proceso (evidence) y no de la prueba-resultado (proof).”. Cfr. Aramburo C. Maximiliano; “Relevancia y admisibilidad: una obviedad sobre los llamados ‘requisitos intrínsecos de la prueba’ en la doctrina colombiana”, en Agudelo, D; Bustamante, M.; Pabón L.; Toro, L.; Vargas, O. (Coords.) “El derecho probatorio y la decisión judicial”. Universidad de Medellín, 2016.

[13] Taruffo, M., La prueba de los hechos, Ed. Trotta, 2002, pág. 366.

[14] Chiesa E.  Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.1 (pág. 1).

[15] Entre otras, CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053; AP1282-2014.